Av.Ali Mert KARAKILÇIK
TEMERRÜT NEDENİYLE FESİH
Karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmeler için düzenlenen TBK’nın 125’inci maddesindeki genel hüküm, aynı nitelikte olan inşaat sözleşmelerine de uygulanabilir. Tam iki tarafa borç yükleyen inşaat sözleşmelerinde taraflardan birinin sözleşme koşulları yönünden temerrüde düşmesi halinde temerrüde düşen taraf hakkında sözleşmenin feshi istenebilir.
İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin temerrüdünden söz edilebilmesi için birtakım kümülatif şartların somut olayda gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar sırasıyla borcun istenebilir olması, müteahhide ihtar gönderilmiş veya ifa gününün birlikte belirlenmiş olması, ifanın mümkün olması yani ifa imkansızlığının somut olayda bulunmaması şeklindedir. Bu kapsamda müteahhidin temerrüdü için ifa zamanı sözleşmede belirtilmemiş veya ifa süresi kesin olmayan eser sözleşmelerinde, yüklenici TBK’nın 117’nci maddesi kapsamında bir ihtarla temerrüde düşürülmelidir[1]. İhtar içeriğinde eserin teslim edilmediği, ifa talebi, edimin bildirilen sürede yerine getirilmemesi halinde temerrüdün sonuçlarından sorumlu tutulacağı belirtilmelidir[2].
İş sahibinin, müteahhidin temerrüdüne istinaden seçimlik haklarını kullanabilmesi için borçlanılan edimin ifasının da mümkün olması gerekir. Yani ifa imkansızlığı söz konusu olmamalıdır.
Sözleşme kurulduktan sonra yüklenicinin kusuruna dayalı olarak ifa imkansızlığı ortaya çıktığı takdirde yüklenicinin sözleşmeden doğan borcu sona ermez. Edimin yerini iş sahibinin zararını tazmin sorumluluğu alır[3].
TBK’nın “İfa İmkansızlığı” başlıklı 136’ncı maddesinde, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaştığı takdirde borcun sona ereceği düzenlenmiştir. Aynı düzenlemede karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlunun, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olduğu ve henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybedeceği hükme bağlanmıştır. Mevcut düzenlemenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden sayılan inşaat sözleşmelerine de uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu kapsamda inşaat sözleşmelerinde de ifa imkansızlığı halinde müteahhidin temerrüde düştüğünden söz edilemez.
Müteahhit tarafından yüklendiği edimin ifa edildiği durumlarda da müteahhidin temerrüdünden söz edilemez. Zira temerrüdün varlığı için yüklenicinin haklı bir neden olmadığı halde ifada bulunmaması gerekir. Yine inşaat, iş sahibine yükletilebilir bir kusur nedeniyle tamamlanamıyorsa yüklenicinin temerrüt hali oluşmamıştır[4]. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında, işin detaylarından bir kısmının ifasındaki imkansızlığın, tüm sözleşmenin geçersiz kılınmasını gerektirmediğini, yapılamayan kısmın yüklenici tarafından tazmin edileceğini ifade etmiştir[5].
Yargıtay bir başka kararında ise sözleşmenin, imar değişikliği nedeniyle aynen ifasının imkansız hale gelmesi halinde, hükümsüz kalacağının kabulü gerektiğini belirtmiştir[6].
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında süresi içerisinde işi tamamlamayarak borçlu temerrüdüne düşen ve TBK’nın 123’üncü maddesi kapsamında kendisine verilen muhik sürede inşaatı tamamlamayan müteahhit hakkında, iş sahibi TBK’nın 125/2’nci maddesinin son cümlesinde düzenlenen tercih haklarından akdin feshi yolunu seçebilir[7]. Akdin feshi bir ihtarla duyurulur. Bu irade beyanı müteahhide ulaştığı anda iş sahibini bağlar ve bu irade beyanından geri dönülemez. Müteahhidin temerrüdü nedeniyle akdin feshi yolunu tercih eden iş sahibi, fesih ile birlikte ancak menfi zararlarını talep edebilir. Dolayısıyla müsbet zararlarını yani gecikilen iş nedeniyle kira kaybı, gecikme tazminatı, maliyet artışı gibi haklarını talep edemez. Ancak taraflar sözleşmelerinde bunun aksini de kararlaştırabilirler[8].
MÜTEAHİDİN TEMERRÜDÜ YÖNÜNDEN İŞE BAŞLAMA ZAMANI VE İNŞAAT SÜRESİ
İnşaata Başlama Süresinin Sözleşmede Kararlaştırılmış Olması
İnşaat sözleşmelerinde işe başlama ve bitirme zamanı sözleşmede kararlaştırıldığı taktirde müteahhidin sözleşmede belirlenen zamanda işe başlamaması hali akde aykırılık teşkil eder ve TBK’nın 117/2’nci maddesine göre müteahhit borçlu temerrüdüne düşürülebilir. Nitekim TBK’nın “Borçlunun temerrüdü”” başlıklı 117’nci maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği günün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşmüş olacağı, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirimin şart olduğu hükme bağlanmıştır.
Ancak Yargıtay’ın müteahhidin belirlenen zamanda işe başlamamasına rağmen kalan süre içerisinde inşaatı tamamlayabileceği anlaşıldığı takdirde iş sahibinin sözleşmenin feshi hakkını kullanamayacağına dair kararları da mevcuttur. Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 473/1’inci maddesi hükmüne göre yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir[9]. Ayrıca meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. Görüldüğü üzere yasa, süresi içerisinde işin bitirilmesinin imkansız olduğu haller için akdin feshine imkan vermektedir.
Süresinde işe başlamayan müteahhide iş sahibi tarafından ihtar çekilerek temerrüde düşürülmemiş olması, müteahhidin işi tamamlamamasından kaynaklı sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Ancak sözleşmede yazılı cezai şart bedeli talep hakkı ortadan kalkar.
İnşaat sözleşmeleri, karşılıklı taahhütleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olduğundan işbu sözleşmelere TBK’nın “İfada sıra” başlıklı 97’nci maddesi de uygulanmalıdır. Zira düzenleme karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla iş sahibinin öncelikli edim yükümlülüğü olarak arsayı teslim etmemesi ya da sözleşmede avans olarak arsa payının müteahhide ferağ edileceği yazılı olmasına rağmen bu edimini yerine getirmemesi halinde işe başlamakta direnen müteahhidin işe başlamaması haksız sayılamaz. Yargıtay da bu konuda benzer kararları mevcuttur[10]. Ayrıca inşaatın tamamlanma aşamalarına göre arsa sahibince müteahhide teslimi kararlaştırılan taşınmazların devredilmemesi sebebiyle finansal sıkıntı yaşayan müteahhidin inşaatı geciktirmesinde kusuru olmadığına dair kararlar da mevcuttur[11].
İnşaata Başlama Süresinin Sözleşmede Kararlaştırılmamış Olması
Sözleşmede inşaatı tamamlama ve teslim süresi belirlenmemişse, TBK’nın 90’ıncı maddesi gereği sözleşmenin imzasını müteakip işe başlanması ve bitirilmesi asıldır[12]. Sözleşmeye rağmen işe başlamayan müteahhidin ihtarla temerrüde düşürülmesi mümkündür. Temerrüt halinde iş sahibi, TBK’nın 125’inci maddesi gereği sahip olacağı haklarını kullanabilir[13]. Bu durumda TBK’nın 473/1’inci maddesi gereği kalan süre inşaatın tamamlanmasına yeterli değilse de iş sahibi iş akdini feshedebilir. Bu konuda Yargıtay da aynı görüştedir[14]. Ayrıca yüklenici, işi benzer işlerdeki normal tempo ile yürütmüyorsa iş sahibi yine TBK’nın 125’inci maddesi gereği sahip olacağı haklarını kullanabilir[15]. Çalışma temposu tayin edilirken, yalnız işin niteliği değil, yüklenicinin iş sahibince bilinmesi gereken mesleki yetenekleri ve nitelikleri de göz önünde tutulur.
MÜTEAHHİDİN İNŞAATI TESLİM SÜRESİ
İnşaatın teslim süresi sözleşmede yanlış yorumlara sebebiyet vermeyecek şekilde kesin biçimde belirlenmelidir. İnşaat süresinin sözleşmede açık olarak belirtilmemiş olması sözleşmenin geçerliliği sonucunu doğurmaz ancak teslim süresinin kesin olarak değil de ay ve yıl olarak belirlenmesi halinde müteahhidin teslim yükümlülüğüne aykırı olması halinde ihtar şartı gerekir[16]. Zira süre, sözleşmenin ikincil derece unsurlarındandır. Bu ihtimalde somut olaya TBK’nın süreye bağlanmamış borçların ifa zamanını düzenleyen 90’ıncı maddesi uygulanır. Düzenlemede ifa zamanının taraflarca kararlaştırılmadığı veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadığı durumlarda her borcun, doğumu anında muaccel olacağı hükme bağlandığından müteahhit süre belirtilmeyen inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin imzasını müteakip hemen inşaat için ön hazırlıklara başlamalı ve benzer işlerdeki süreye göre işi tamamlamalıdır.
Süre belirtilmeyen sözleşmelerde müteahhit makul süre geçmesine rağmen işe başlamadığı takdirde iş sahibi TBK’nın 123’üncü maddesi kapsamında işin bitirilmesi için bir süre tayin eder. Tayin edilen bu sürede işe başlanıp tamamlanmaması halinde artık TBK’nın 117’nci maddesinde yazılı olduğu üzere ihtarla vade kesin olarak belirtilmiş sayılacağından vade sonunda ayrı bir ihtara gerek olmaksızın müteahhit borçlunun temerrüdüne düşer ve TBK’nın 125’inci madde hükmü uygulanarak iş sahibi müteahhitten seçimlik haklarını talep edebilir. Yargıtay da benzer görüştedir[17].
İnşaat süresinin başlangıcının belli bir işleme veya olguya bağlanmış olması halinde de sözleşme geçerli olarak kurulmuş sayılır. Örneğin inşaat süresinin başlangıç tarihinin inşaat ruhsatının alınması ya da temel üstü ruhsatının alınması olarak belirlendiği hallerde sözleşme geçerli kabul edilecektir. Belirlenen tarihte işe başlanmamış olması halinde de iş sahibinin temerrüde düşürülmesi için iş sahibinin ihtar şartını yerine getirmesi gerektiğine dair Yargıtay’ın görüşü mevcuttur[18].
Uygulamada müteahhidin inşaatı teslim süresine yönelik ek süre ve cezalı süreye dair sözleşme hükümlerine yer verildiği görülmektedir. İnşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmemesi halinde müteahhide edimi ifa için tanınan süreye ek süre denir. Bu süre sözleşmenin imzası aşamasında kararlaştırılabileceği gibi ek protokol ile de kararlaştırılabilir. İş sahibine belli bir miktar paranın ceza olarak ödenmesi koşulu ile tanınan süre cezalı süre, böyle bir ceza içermeyen ve sözleşmenin süresini uzatan süreye ise ek süre denilir[19]. Sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre inşaat süresine dahil edilir. İş sahibi edimini ifa etmeyen müteahhide karşı bu süre sonunda yasal haklarını kullanabilir[20].
İnşaatın tamamlanmasına ilişkin arsa sahibinin öncelikli edim yükümlülüğünde temerrüdü hususunun da bu kısımda vurgulanması gerekir. TBK’nın 97’nci maddesi uyarınca iş sahibi öncelikli edim yükümlülüğünü ifa etmedikçe müteahhidin edimin ifasına başlamasında direnme hakkı mevcuttur. İş sahibinin bu kusurlu hareketi nedeniyle işe başlanmada gecikilen süre, ek süre olarak sözleşmeye eklenmelidir. Yargıtay’ın da benzer yönde kararları mevcuttur[21].
Yargıtay’ın işe geç başlayan ve bu süre içinde imar durumunda oluşan değişiklikten müteahhidin sorumlu olacağına[22], inşaat süresinin ruhsat tarihinden başlayacağı kararlaştırılmasına rağmen ruhsatın sözleşme tarihinden önce alınması durumunda dahi sözleşme süresinin, sözleşmenin imza tarihinden itibaren başlayacağına[23], sözleşmede işe başlama ve bitirme süresinin belirlenmemiş olması halinde işin kapsamına göre verilecek mehil ve iş sahibinin ihtarıyla temerrüdün oluşacağına dair kararları da bulunmaktadır[24].
Yargıtay konuya ilişkin bir başka kararında, sözleşmede inşaata başlama süresi belirtilmemiş olsa dahi müteahhidin proje düzenleme ve inşaat ruhsatı alma gibi hazırlıklarını makul bir sürede yapması gerektiğine karar vermiştir[25].
Yargıtay sözleşme şekline ilişkin ise adi yazılı şekilde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında sözleşmede kararlaştırılan tapunun müteahhide devri ile şekle aykırı sözleşmenin taraflar için bağlayıcı hale geleceği ve sözleşmede kabul edildiği üzere inşaat süresinin ruhsatın alındığı tarihten başlayacağına karar vermiştir[26]. Yargıtay bir başka kararında ise inşaata başlanma süresi temel üstü ruhsatının alınma tarihinden itibaren belirlenmiş olmasına rağmen müteahhitten kaynaklanmayan imar mevzuatı ile ilgili nedenlerle gecikme olması halinde bu sürenin iş süresine eklenmesi gerektiğini belirtmiş[27], aynı şekilde inşaat yapılacak arsa üzerinde yıkılması gereken binanın kiracının tahliyesindeki gecikmenin, inşaat süresinin uzatılması için haklı neden sayılması gerektiğini ifade etmiştir[28]. Benzer şekilde projeyi ve inşaat ruhsatını müteahhide vermesi kararlaştırılan iş sahibinin gecikmesinin, müteahhide ek süre hakkı verip işin 1 yıl uzamış olmasının müteahhide fiyat farkı talep hakkı sağladığına yönelik kararlar da mevcuttur[29]. Yine sözleşmede yazılı olmadığı halde fazla yapılan iş için müteahhide ek süre verilmesi ve sözleşme dışı yapılan bu iş için yapıldığı tarih itibariyle rayiç değer üzerinden müteahhide ödeme yapılması gerektiğine dair kararlar da bulunmaktadır[30]. Yargıtay inşaat süresine ilişkin bir başka kararında da arsanın imar durumundaki engellerinin kaldırılması ve kesin durumunun belirlenmesinden sonra inşaatın proje çalışmaları başlayabileceğinden, sözleşme süresinin ancak bu tarihten sonra başlayacağını belirtmiştir[31]. Yine inşaat yapılacak arsada komşu parselden tecavüz bulunması halinde tecavüzün önlenmesi için geçecek sürenin de inşaat süresine eklenmesi gerektiği belirtilmiştir[32]. Müteahhidin iradesi dışında resmi işlemlerdeki gecikme de iş süresine eklemesi gerektiğine[33] ve iş sahibinin talebi üzerine projede değişiklik yapılması halinde de gereken sürenin ek süre olarak müteahhide verilmesi gerektiğine dair kararlar mevcuttur[34].
Yüklenicinin zamanında işe başladıktan sonra devamı sırasında da işi geciktirmesi, dolayısıyla temerrüde düşmesi mümkündür. Özellikle yüklenicinin işin yürütülmesi için öngörülen ara sürelere, iş değişikliği ile işçi ekip ve vardiya değişikliklerine ayrılmış sürelere uymaması bu duruma misal gösterilebilir[35].
MÜTEAHHİDİN İNŞAATI TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI
Gerek bir bedel karşılığı iş sahibi adına yapılan gerekse de kat karşılığı inşaatlarda müteahhidin eseri teslim borcu, sözleşmeye konu inşaatın ruhsat ve sözleşmeye uygun tamamlanmasına bağlıdır. İşin tesliminin iki ana unsuru mevcuttur; birincisi işin ruhsat ve eklerine uygun biçimde noksansız yapılmış olması, ikincisi ise eserin iş sahibi veya arsa sahibinin hakimiyetine geçirilmiş olmasıdır.
Kural olarak inşa edilecek bir eser ancak tamamen bittikten sonra teslim edilebilir. Bu aşamadan önce eserin tesliminden söz edilemez[36]. Dolayısıyla eser ancak objektif ölçüler içerisinde kullanılabilir duruma getirilmiş olması ile hukuki anlamda teslime konu olabilir. İnşaatın objektif ölçüler içerisinde kullanılabilir olması, inşaattaki ufak tefek noksanlıkları da içerir. Örneğin kapı, pencere, zemin kaplama gibi noksanlıkları bulunan bir binanın teslimi düşünülemez ise de badanası yer yer dalgalı ya da süpürgelikleri henüz yapılmamış olan bir binanın tesliminden kaçınılamaz[37]. Aynı şekilde sözleşme süresinden önce teslime hazır hale gelen inşaatın da sözleşmede yazılı süre sonuna kadar bekleneceği beyan edilerek iş sahibine tesliminden kaçınılamaz[38].
Bu kapsamda ancak tamamlanmış eserin ifası teklif edilebilir. Buna eser sözleşmesine has “tamamlama ilkesi” adı verilir. Tamamlanmamış eserin teslimini yüklenici teklif ederse borca aykırı davranmış, iş sahibinin haklı olarak reddetmesine bağlı olarak borçlu temerrüdüne düşmüş olur[39].
Yargıtaya göre de inşaatın mevcut noksanları ile objektif ölçüler içinde kullanılabilir durumda olmadıkça hukuki anlamda tesliminden söz edilemez[40].
Yine Yargıtay’a göre noksan olarak terkedilen inşaata, iş sahibinin el koyması teslim sayılmaz[41].
Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 117’nci maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği hükme bağlanmıştır. Madde metninde geçen muacceliyet, ifa zamanını ifade etmektedir. Düzenlemenin birinci fıkrası kapsamında inşaatın teslim talebinin alacaklı tarafından borçluya ihtarı ile borçlu temerrüde düşer. Maddenin ikinci fıkrası kapsamında ise inşaatın teslim tarihi kesin bir tarih olarak belirlenmiş ise bu günün sonunda müteahhit ayrı bir ihtara gerek olmaksızın kendiliğinden temerrüde düşer. Temerrüt için ihtar gereken durumlarda, dava tarihi öncesinde borçlu temerrüde düşürülmemiş ise Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 24.5.1972 tarih 15/15 sayılı kararına göre borçlu dava açılması ile temerrüde düşer. Zira bu karara göre ihtar, icraya başvurma, dava açma temerrüdü oluşturan hukuki işlemlerdir. HMK’nın 118.maddesi kapsamında da dava açılmasının hukuki neticelerinden biri olarak davalı borçlu temerrüde düşmüş sayılır.
İnşaatın süresinde tamamlanmaması üzerine temerrüde düşen müteahhit hakkında iş sahibi veya arsa sahibi, yasa maddesince kendisine tanınan üç haktan birini tercih etmek durumundadır. Bunlar;
- Aynen ifa talebi,
- Aynen ifadan vazgeçerek zarar ve ziyan talebi,
- Akdin feshi talebi şeklindedir.
Temerrüde ilişkin iş sahibinin haklarına ilişkin açıklamalara geçmeden önce inşaat sözleşmelerinde eserin tesliminin ispatı hususuna değinmekte yarar var. Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere inşaat yapmayı üstlenen yüklenici, eseri sözleşme koşullarına uygun şekilde iş sahibine teslim ettiğini ispatlamakla yükümlüdür. Bu konudaki uyuşmazlık her türlü delille ispatlanabilir[42].
Yargıtay inşaat sözleşmesinde kararlaştırılmadığı hallerde ilave iş yapılması halinde de ilave işin yapımı için geçecek sürenin, sözleşme süresine eklenmesi gerektiğine yönelik karar vermektedir[43]. Yargıtay bir başka kararında ise iş sahibinin müteahhide hata ile ek süre vermesi halinde dahi verilen sürenin işin tamamlanma süresine ekleneceğine yönelik karar vermiştir[44]. İş sahibi tarafından verilmesi gereken malzemenin geç teslim edilmesi halinde de gecikme cezası hesabında bu sürenin müteahhit lehine hesaplanması gerektiğine dair karar mevcuttur[45].
Akdin Feshi İsteği
Sözleşme süresi içerisinde işi tamamlamayıp temerrüde düşen müteahhide karşı iş sahibinin TBK’nın 123’üncü maddesine göre işi makul süre içerisinde tamamlaması için süre vermesine rağmen müteahhit işi tamamlamadığı takdirde TBK’nın 125/2’nci maddesi kapsamında iş sahibi sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bir ihbarname ile duyurulur. Bu irade beyanı müteahhide ulaştığı anda iş sahibini bağlar ve müteahhidin muvafakatı olmadan fesih beyanından dönülemez.
Akdin feshi halinde iş sahibi ancak menfi zararlarını talep edebilir. Dolayısıyla ortadan kalkan sözleşmeye dayanarak kira kaybı, gecikme tazminatı, maliyet artışı gibi müspet zararları talep edemez. Yargıtay uygulamasında da benzer görüş mevcuttur[46]. Ancak sözleşmede bu hususun aksinin kararlaştırılması mümkündür[47].
Sözleşmenin feshi halinde talep edilebilen menfi zarar bir kısım Yargıtay kararlarında, sözleşme kurulmasaydı uğranılmayacak olan zarar şeklinde tanımlanmıştır[48]. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi menfi zarar kapsamını, sözleşme için noterde ödenen ücret, verilen teminat mektubunun pul ve komisyon giderleri ile sınırlı kabul etmiş, fakat bazı kararlarında da iki ihale arasındaki farkı menfi zarar olarak nitelendirmiştir[49]. Konu ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerleşik tanımlamayı yapmıştır[50].
Doktrinde de menfi zarar tanımlanmıştır. Buna göre menfi zararın sözleşmenin kurulmamasından veya geçersiz olmasından doğan zarar olduğu, sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkması sonucu bu tür bir zararın ortaya çıktığı, hüküm ifade etmeyen bir borç ilişkisinin hüküm ifade ettiğine veya hüküm ifade ediyormuş gibi sonuç doğuracağına güvenmekten dolayı menfi zararın talep edilebilir hale geldiği, alacaklının malvarlığının hali hazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arz edeceği durum arasındaki farkın, menfi zararı meydana getirdiği ifade edilmiştir[51].
Menfi zararı oluşturan unsurların başında, sözleşmenin kurulması için yapılan giderler gelir. Özellikle noter veya resmi bir makamda yapılan sözleşmeler için ödenen resim, harç ve giderler bu arada yer alır. Alacaklının borçlu tarafından yapılacak ifayı kabul için yaptığı giderler de menfi zarara dahildir. Örneğin alacaklının malı koymak için bir araba ya da yer kiralaması ve bunun için bir miktar para ödemesi halinde durum böyledir. Yapılan sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme yapmamak suretiyle kaçırılan fırsatlar da menfi zararın bir türünü oluşturur. Menfi zararda kaçırılan fırsat, müspet zararda yoksun kalınan kara benzer. Sözleşmenin geçerli olarak kurulduğuna güvenerek başka bir sözleşme yapmaktan vazgeçen kimsenin kaçırdığı fırsat yapmadığı sözleşmeyi yapmış olsaydı bundan elde edeceği ekonomik menfaattir. Keza alacaklı geçersiz sözleşmeye binaen alacağa mal ve hizmeti üçüncü bir kişiye devretmeyi taahhüt eder bunun için ceza koşulu ya da tazminat ödemek zorunda kalırsa bunlar da menfi zarar içinde yer alır[52].
Uygulayıcılar tarafından da yapılan tanımlamada menfi zararın, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olduğu, menfi zararın borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıktığı ifade edilmiştir[53].
Menfi zarar kavramının Yargıtay uygulamasında örneklendirme yoluyla tanımlandığı kararlar da mevcuttur[54].
Aynen İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazmini
Sözleşme kapsamında temerrüde düşen müteahhide karşı iş sahibinin kullanabileceği bir diğer hak TBK’nın 125/2’nci maddesi kapsamında aynen ifadan vazgeçilerek müspet zararın tazminidir. İş sahibinin aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı talep edebilmesi için üç şartın bir arada bulunması gerekir; birincisi akdin feshedilmemesi gerekir, ikincisi aynen ifadan vazgeçilerek sözleşmeye konu inşaatın yapılmasından vazgeçilmeli, son olaraksa sözleşmeye konu işin gecikmesinden doğan zarar ve ziyan talep haklarından vazgeçilmesi gerekmektedir. Yasada belirtilen müspet zarar, temerrüde konu edim ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı ne durumda olacaksa bu durum ile edimin yerine getirilmemesi arasındaki farktır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de arsa sahibinin müteahhitten müspet zararı talep etmesine hukuken engel bir düzenleme yoktur. Arsa sahibinin bu hakkını kullanması halinde yapılacak veya yapılmakta olan inşaattan kendisine düşecek bağımsız bölümlerin yerine, aynen ifadan vazgeçme iradesinin kullanıldığı tarihte bağımsız bölümlerin bitmiş halinin değerinin ödenmesi gerekir[55].
Müspet zarar doktrinde de geniş şekilde tanımlanmıştır. Bu kapsamda alacaklının borçlanılan edimin ifa edilmemesi yüzünden uğradığı zarara, müspet zarar denir. Müspet zarar, alacaklının tam ve doğru bir ifaya olan menfaatini yansıtır. Bu menfaat, borçlu borçlanmış olduğu edimi vaktinde ifa etmiş olsaydı, alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacak idiyse, o durumu ifade eder[56].
Müspet zararın tazmini, borçlanılan edim vaktinde ifa edilmiş olsaydı, alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulmasını amaçlar[57]. Müspet zarar, fiili zarar ile yoksun kalınan kar olmak üzere iki kısma ayrılır. Borçlanılan edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığının aktif kısmının azalmasına veya pasif kısmının çoğalmasına, fiili zarar denir. Malvarlığının aktifinin azalmasına; alacaklının bir malın tahrip veya yok edilmesi, hasara uğratılması, bir hakkın veya bir şeyin kaybedilmesi, şeyin miktar ve niteliklerinin eksilmesi veya kaybolması misal olarak gösterilebilir. Pasifin artması ise bir ipotek kurulması, sözleşmenin ihlali dolayısıyla yapılan giderler, örneğin reddedilen bir şeyin nakil ve muhafaza masraflarıdır[58]. Yoksun kalınan kar da müspet zararın bir parçasını oluşturur. Borca aykırı davranış olmasaydı, alacaklının malvarlığının göstereceği artışa yoksun kalınan kar denir. Burada sözleşmenin ihlali, malvarlığında meydana gelecek muhtemel bir artışı engellemiş, önlemiştir. Örneğin borçlu tarafından teslim (ifa) edilen bozuk bir makinanın çalışmaması nedeniyle alacaklının elde edemediği kazanç, yoksun kalınan kardır. Keza bir işletmede kullanılan makine veya aracı tamir eden ustanın, bunu tahrip etmesi veya hasara uğratması halinde de bunların yerine yenileri konuluncaya kadar işletme sahibi işletmesini durduracağından bu süre içinde sağlayacağı kardan yoksun kalacaktır. Aynı şekilde tekrar satmak veya kiralamak üzere satın alınan bir mal, borçlu tarafından teslim edilmediği için satılamamış veya kiraya verilememiş ve bu suretle alacaklı elde edeceği kar kaçırmışsa, bu halde de yoksun kalınan kar söz konusudur. Yoksun kalınan kar ya malvarlığının artmasından ya da pasif kısmının azalmasından meydana gelir. Yoksun kalınan kar, farazi bir zarar olduğu için bunun miktarını belirlemek bazı hallerde zorluklar gösterebilir[59].
Yine doktrinde müspet zarara ilişkin farklı tanımlamalar da mevcuttur. Bu kapsamda müspet zarar, gecikmiş ifanın reddi halinde talep edilebilen zarar olarak tanımlandıktan sonra müspet zararın talebi halinde taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta ve geçerli olduğu, bu talepte alacaklının henüz sözleşmeden dönmemiş olduğu, bunun sonucu olarak, tarafların edimlerini yerine getirebilecekleri ancak, borçlunun ifaya ilişkin ediminin yerini, alacaklı lehine müspet zararın tazmininin aldığı ifade edilmiştir[60].
Yargıtay uygulamasında aynen ifadan vazgeçilip olumlu zararın tazmini talep edildiğinde ayrıca gecikme-kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli ya da cezai şart talep edilemeyeceği yönünde kararlar mevcuttur[61]. Yine Yargıtay’ın sözleşmeyi haklı olarak fesheden tarafın ancak olumsuz/menfi zarar talebinde bulunabileceği, sözleşmenin fesih sebebiyle ortadan kaldırılmasından ötürü olumlu zarar niteliğindeki kar kaybı talebinde bulunamayacağına dair kararları da mevcuttur[62].
İş Sahibinin Cezai Şart Talep Hakkı
Cezai şart, sözleşmede kararlaştırılan ve sözleşme koşullarının ihlali halinde diğer tarafın ödemeyi üstlendiği bir edimdir. Cezai şart, sözleşmede yer alan asli edimin fer’i niteliğinde bir edim olup hukuki varlığı asli edimin ve sözleşmenin hukuki geçerliliğine bağlıdır. TBK’nın 179’uncu maddesi cezai şartı üç grupta incelemektedir. Buna göre cezai şart; seçimlik ceza, ifaya ekli ceza ve dönme cezası olarak incelenebilir.
Seçimlik Ceza
TBK’nın 179/1’inci maddesi gereği bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Bu kapsamda seçimlik ceza, asli edim yerine tercih edilen ve sözleşmenin feshi halinde talep edilebilen bir edimdir. Düzenleme gereği sözleşme hukuki varlığını devam ettirdiği takdirde seçimlik ceza talep edilemez[63]. Fakat taraflar sözleşme ile bu hususun aksini kararlaştırabilirler.
İfaya Ekli Ceza
TBK’nın 179/2’nci maddesinde cezanın, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırıldığı hallerde alacaklının, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebileceği düzenlenmiştir. İfaya ekli ceza gerek müteahhidin inşaatı süresinde teslim etmeme haline karşı sözleşmeye eklenebileceği gibi iş sahibinin öncelikli edim yükümlülüğü kapsamında giren arsayı teslimden kaçınması hali için de sözleşmeye eklenebilir. Ancak seçimlik cezanın aksine ifaya ekli cezanın talep edilebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir[64]. Ayrıca müteahhit tarafından sözleşme süresinden sonra gecikmeli olarak inşaatın teslimi halinde iş sahibinin inşaatı ihtirazi kayıt koymaksızın teslim alması halinde artık ifaya ekli cezai şartı talep hakkı ortadan kalkar. Zira ihtirazi kayıt konulmadan eserin teslim alınması ceza hakkında vazgeçme niteliğindedir. Teslim öncesinde iş sahibinin müteahhide çekeceği bir ihtarla ceza hakkını talep edeceğini bildirmiş olması da ihtirazi kayıt niteliği taşımakta olup bu ihtar sonrası eserin teslim alınması sırasında artık ihtirazi kayıt konulması gerekmez[65]. Yine ihtirazi kaydın teslim sırasında ileri sürüldüğünün ispatı tanıkla da ispatlanabilir[66].
Dönme Cezası
TBK’nın 179/3’üncü maddesinde borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Sözleşmede bu yönde bir dönme cezası ödenerek sözleşmeden dönme hakkının tanındığı durumlarda dönme cezasının sözleşmede belirlenmiş hali maktu bir ceza içinde tüm zararları kapsamış sayılacağından bu rakamın üzerinde bir zarar bulunduğu iddiasıyla ek bir talepte bulunulamaz. Yargıtay da benzer görüştedir[67]. Sözleşmede kararlaştırılan dönme cezası sözleşmenin her iki tarafına da akitten rücu etme hakkı tanıyan bir koşuldur. Bu hakkın kullanılması ile akit son bulur ancak akdi ilişkinin geriye etkili feshinden bahsedilemez. Bu ihtimalde sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Akitten dönme hakkını kullanan taraf, dönme cezasını ödeyerek diğer tarafın menfi müspet zararını ödemekten de kurtulur.
İş Sahibinin Manevi Tazminat Talep Hakkı
TBK’nın kişilik haklarının zedelenmesine ilişkin 58’inci maddesinde kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören tarafın uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu husus eser sözleşmesi niteliği taşıyan inşaat sözleşmelerine de uygulanabilir. Ancak sözleşmeye her aykırı davranış manevi tazminat talebini haklı kılmaz. Bu kapsamda TBK’nın 58’inci maddesi, aynı yasanın 23 ve 24’üncü maddeleriyle birlikte değerlendirilmelidir. Yargıtay da benzer görüştedir[68]. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 2005/6316 E. 2006/2366 K.sayılı kararında belirtildiği üzere akdin feshi doğrudan kişilik haklarına saldırı teşkil etmese dahi akdin feshi ihbarında fesih nedeni olarak ileri sürülen iddialarla ilgili ifade ve kullanılan kelimeler de kişilik haklarına saldırı niteliği taşıyabilir.
SONUÇ
Eser sözleşmeleri sadece belli bir eserin teslimi değil aynı zamanda o eserin icrasının da borçlanıldığı sözleşmelerdir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinin feshine TBK’nın eser sözleşmesinin feshine ve genel hükümler kapsamında sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuzdur. İnşaat sözleşmelerinin sona erme nedenlerinin başlıcaları temerrüt nedeniyle fesih, bedel nedeniyle fesih, ifadaki imkansızlık nedeniyle fesih, müteahhidin şahsından doğan imkansızlık üzerine sözleşmenin sona ermesi, iş sahibi nezdinde ortaya çıkan bir olay nedeniyle işin yapılmasının imkansızlığı üzerine sözleşmenin sona ermesi ve iş sahibi tarafından müteahhide verilecek tam tazminat karşılığında sözleşmenin sebep gösterilmeden sona erdirilmesi olarak gösterilebilir. Bu nedenlerden uygulamada en sık karşılaşılanı müteahhidin temerrüdünden kaynaklanan fesih nedenidir. Bu ihtimalde TBK’nın 117’nci maddesi kapsamında müteahhide verilen süreye uyulmaması ya da sözleşmede kesin vade bulunması halinde süre verilmesine gerek olmaması durumu temerrüt için yeterli görülmekte ve inşaatın fesih tarihi itibariyle tamamlanma seviyesine göre sözleşme geriye ya da ileriye etkili olacak şekilde sona erdirilmektedir. Fesih aşamasında taraf iradesi açık bir fesih beyanıyla yansıtılabileceği gibi fesih iradesi taşıyan bir eylemle de yöneltilebilmektedir. İnşaat sözleşmelerinin iş sahibi tarafından feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur. Bu ihtimalde müteahhit, fesih tarihine kadar yapılan iş bedelinin iş sahibinden TBK’nın 77’nci maddesi kapsamında talep edebilir. Bu bedel, müteahhidin kullandığı malzeme bedeli ile arsa sahibinin arsası üzerine yapılan inşaatın bedelinden ibarettir. Sözleşmenin geriye etkili feshi, sözleşmenin hiç yapılmamış sayılması anlamına gelmez. Sözleşmenin adil ve hakkaniyete uygun bir tasfiye ilişkisine girmesi anlamına gelir. Ancak Yargıtay uygulamasında müteahhit tarafından fesih anına kadar yapılmış inşaatın %90’ı aşması halinde fesih ileriye etkili sonuç doğuracağı ve fesih anına kadar yapılmış inşaatın iş bedeli sözleşme fiyatlarında göre iş sahibinden talep edilebileceği ifade edilmektedir. Ayrıca sözleşmenin feshine neden olan tarafın kusur durumuna ve fesih sebebine göre zarara uğrayan tarafın menfi ya da müspet zarar talebi gündeme gelmektedir.
KAYNAKÇA
KOSTAKOĞLU, Cengiz: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayıncılık, 9. Baskı, İstanbul 2015.
YAVUZ, Nihat: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2015.
COŞKUN, Mahmut: İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017.
YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, 10.Baskı, İstanbul 2014.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 4.Baskı, Ankara 2017.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 14.Baskı, ANKARA 2012.
KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.Baskı, ANKARA 2012.
[1] COŞKUN, s.218.
[2] COŞKUN, s.218.
[3] COŞKUN, s.219.
[4] COŞKUN, s.223.
[5] Y.15. HD., 1.10.1990 T. 969/3678; “Özü: İşin detaylarından (panjur yapılamaması) bir kısmının ifasındaki imkansızlık, sözleşmenin geçersizliğini gerektirmez. Yapılamayan işin yüklenici tarafından tazmini gerekir.”
[6] Y.15.HD., 23.1.1992 T. 3469/149; “İmar uygulaması, davalının iradesi dışında yapılmıştır. İmar parselinin yer ve konumu itibariyle sözleşmedeki parselden farklı oluşunda, davalı arsa sahibinin dahli mevcut değildir. Öyle ise, sözleşmedeki arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan ve sözleşmenin 5.maddesinde açıklanan konumda 3.dairenin davacıya verilmeyeceğinin anlaşılmasıyla davalının borcunun ifası imkansız hale geldiğinden, davalı yönünden borç sakıt olur.”
[7] KOSTAKOĞLU, s592.
[8] KOSTAKOĞLU, s.592.
[9] Y.15. HD. 19.10.1987 T. 987/3088 – 3590; “…Somut olayda davalı arsa sahipleri 60/100 arsa payını yüklenicilerin 23.9.1981 tarih 59511, 20.5.1983 tarih bila sayılı noterlikçe keşide olunan ihtarlara rağmen tapuda ferağ vermeye yanaşmadıkları gibi, vecibelerini ifaya hazır olduklarını da bildirmediklerinden, mütemerrit duruma düştüklerinin kabulü gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmeye olaya uygulanan yasal hükümlere göre davalı arsa sahipleri ihtarlara rağmen edimlerini öncelikle yerine getirmedikleri ve böylece temerrüde düştükleri anlaşıldığından karşı taraftan borcun ifasını talep edemezler. Bu nedenle, yüklenicilerin davasının kabulü ile arsa sahiplerinin karşı davalarının reddi gerekli iken…”
[10] Y.15.HD.’nin 19.10.1987 T. 1987/3088 – 3590; “…kat karşılığı olup, karşılıklı borç yükleyen sözleşmede, öncelikle arsa payının yükleniciye geçirilmesi kabul edilmiş olup, ferağı verilmedikçe işe başlamayan müteahhit kusurlu sayılmaz. O halde, müteahhit tarafından açılan tescil davasının kabulü ve arsa sahibinin açtığı fesih davasının da reddi gerekirken, aksine görüşle verilen karar isabetsizdir.” (KOSTAKOĞLU, s.290.)
[11] Y.15.HD. 13.3.1995 T. 1993/4887 – 1994/1813; “…Yanlar arasındaki sözleşmenin 8.maddesince, bilirkişilerce tespit edilen inşaat seviyesine göre davalıya pay devri yapılması gerekirken, dava tarihine değin böyle bir devrin olmadığı sabittir. Ne var ki, geçen sürede pay devri için davalı yüklenicinin davacıları direngen duruma düşürdüğü ispatlanmış değildir. …Davalı yüklenici işin gecikmesinden doğan sorumluluğundan ancak davacıların direngen duruma düşürüldüğünü kanıtlamakla kurtulabilir. Bu nedenle davacıların pay devrinden kaçındıklarına dair gösterdiği kanıtlar toplanıp sonucuna göre hükme varılması gerekirken, noksan incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.”
[12] KOSTAKOĞLU, s.290.
[13] YAVUZ, s.1019.
[14] Y.15.HD. 22.3.1988 T. 988/2479 – 988/1143; “…taraflar arasındaki 11.3.1984 tarihli sözleşmede, inşaatın akit tarihinden itibaren 18 ay sonra ikmal ve teslim edileceği kararlaştırılmış olup, buna göre davacının 11.12.1985 tarihinde davalıya ait bağımsız bölümleri teslim etmesi gerekirken, mahkemece yaptırılan keşfe ilişkin bilirkişi raporunda, yapılan işin fiziki durumu itibariyle bakiye işin kararlaştırılan sürede bitirilemeyeceğinin tespit edilmiş olmasına, böylece davalının BK.358.mad.hükmü gereğince sözleşmeyi fesih hakkı doğmuş bulunmasına.” Aynı yönde Y.15.HD. 7.2.1984 T. 1983/3616 – 1984/281.
[15] YAVUZ, s.1019.
[16] KOSTAKOĞLU, s.291.
[17] Y.15.HD. 12.10.1989 T. 1988/4856 – 1989/4183; “…Taraflar arasında mevcut kat karşılığı inşaat sözleşmesinde eserin ikmal ve teslim tarihi kararlaştırılmamıştır. Böyle olunca davalı iş sahipleri makul süre tanıyarak, eserin tamamlanmasını isteyebilirler. Tanınan makul süre içinde eserin tamamlanmasını isteyebilirler. Tanınan makul süre içinde eserin tamamlanmaması halinde akdin feshi yoluna gidebilirler.”
[18] Y.15. HD. 8.5.1990 T. 1990/989 – 2076; “…İnşaat süresinin temel üstü ruhsat tarihinden başlayacağı öngörülmüş olup, bu ruhsatın alınması için sözleşmede herhangi bir süre kararlaştırılmadığı gibi, davacı iş sahibi tarafından uygun bir süre tanınmak suretiyle ruhsat alma konusunda davalı temerrüde düşürülmediğinden inşaat süresinin henüz başlamış sayılmayacağı…”
[19] KOSTAKOĞLU, s.293.
[20] KOSTAKOĞLU, s.293.
[21] Y.15.HD. 19.1.1989 T. 985/3647 – 989/106; “…işin teslimi 79 gün gecikmiş ise de, iş sahibinin ödemelerini 60 gün gecikme ile yerine getirdiği anlaşılmakla gecikilen bu ödeme süresinin yüklenicinin 79 günlük gecikme süresinden çıkarılması halinde, kalan 19 günlük gecikmenin müteahhit kusurundan kaynaklandığını kabulü gerekir. O halde, 19 günlük gecikme cezasına hükmedilmek gerekirken, aksine görüşle yazılı şekilde karar verilmesi yanlıştır.” Aynı yönde Y.15.HD 19.10.1987 T. 987/3088 – 3590.
[22] Y.15. HD. 26.2.1991 T. 1990/3888 – 1991/945; “Sözleşme 1.5.1984 tarihli olup, imar planı değişikliği ve otopark zorunluluğu 30.11.1984 tarihindeki imar durumu değişikliği ile getirilmiştir. Sözleşmeden sonra 7 ay geçmesine karşın, davacı müteahhidin inşaat için gerekli işlemleri zamanında yapmaması ve böylece inşaatın imar değişikliğine sokulmasında kusur davacıya aittir.” (KOSTAKOĞLU, s.297).
[23] Y.15.HD. 22.2.1990 T. 1989/3626 – 1990/726.
[24] Y.15. HD. 22.6.1989 T. 1989/2722 – 3002.
[25] Y.15.HD. 30.5.1989 T. 1988/3349 – 1989/2577.
[26] Y.15.HD. 8.4.1991 T. 1990/5458 – 1991/1795; “Her ne kadar taraflar arasında eser sözleşmesi resmi biçimde yapılmamış ise de, kooperatif müteahhitlerin fiillerini Borçlar Kanunu’nun 110.madde uyarınca üstlenmiş ve tapuyu da devir almakla, inşaatın bitiminde davacılara sözleşmelerdeki nispetler dahilinde pay aktarma borcu altına girmiştir. Bu durumda tapu iptali şartlarının eser sözleşmelerinin ışığında incelenmesi gerekmektedir.” (KOSTAKOĞLU, s.302).
[27] Y.15.HD. 7.3.1989 T. 1988/2231 – 1989/1061. – Y.15.HD. 29.1.2008 T. 2007/7750 – 2008/507.
[28] Y.15.HD. 17.11.1986 T. 986/504-3843.
[29] Y.15.HD. 3.5.1985 T. 984/4081 – 985/1497.
[30] Y.15.HD. 14.7.1988 T. 987/4537 – 988/2691.
[31] Y.15.HD. 2.3.1990 T. 1990/45-919.
[32] Y.15.HD. 5.3.1990 T. 1989/3209-978.
[33] Y.15.HD. 20.11.1991 T. 1991/2395 – 5565.
[34] Y.15.HD. 2.4.1992 T. 1991/3103 – 1992/1729.
[35] EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4.Baskı, ANKARA 2017, s.630.
[36] Yargıtay 15.HD’si 13.11.1984 T. 1984/1074 -3475; “…Kural olarak inşa edilecek bir eser tamamen bittikten sonra teslim edilebilir. (H.Tandoğan – Borçlar Hukuk Cilt II.sah.73). Ayıba karşı tekeffül borcu da eserin fiilen ve tamamen gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. Aynı doğrultuda olmak üzere, gerek Yargıtay gerekse İsviçre Federal Mahkemesi henüz tamamlanmamış yahut noksan bir eserin teslim ve tesellümünden söz edilemeyeceğini kabul etmiştir. (EGE. 25.11.967, 94.11.161, H.Tandoğan AGE s.h.73. dipnot 143 ve Yg.15.HD. 7.4.975 T. 3012-1891 sayılı karar). O halde yalnız tamamlanmış olan eser teslim borcunun konusunu oluşturabilir. Tamamlanma olgusu ise, eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanması ile ortaya çıkar. (KOSTAKOĞLU, s.578.).
[37] KOSTAKOĞLU, s.579.
[38] Y.15.HD. 25.3.1991 T. 1990/3841 – 1981/1451.
[39] YAVUZ, s.1021.
[40] Y.15.HD 17.11.1986 T. 1986/830 – 1986/3860; “Özü: İnşaatın mevcut noksanları ile objektif ölçüler içinde kullanılabilir durumda olmadıkça hukuki anlamda tesliminden söz edilemez. …Kural olarak imar ve inşa edilecek bir eser, ancak tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da eserin fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. Teslimin yapılmış sayılması, sözleşmede kararlaştırılan bütün işleri bitirilmiş ve icra edilmiş olması anlamına geldiği, henüz tamamlanmamış bir eserin teslim ve tesellümünden söz edilemeyeceği, gerek yargıtay, gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarıyla kabul edilmiştir. Buna göre bir eserin tamamlanmış olması, eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda bulunduğunun saptanmasıyla mümkündür. yüklenici bunu gerçekleştirmediği sürece, işveren ayıp ihbarı ile yükümlü tutulmaz. Diğer bir deyimle, işveren eseri hukuki ve fiili anlamda tamamlayıp teslim etmedikçe, ayıpların ihbar yükümlülüğünden yararlanamaz.” (KOSTAKOĞLU, s.622.).
[41] Y.15.HD 23.09.1986 T. 1986/432 – 1986/2970; “Özü: Noksan olarak terkedilen inşaata, iş sahibinin el koyması teslim sayılmaz. …Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre, davacı işi anahtar teslimi, 4.500 TL m2 birim fiyatla, ayrıca 3000 – 4500 TL m2 temel fakı ödemesi koşulu ile yüklenmiş ve yapılan bilirkişi incelemesine göre 100 m2lik inşaat natamam olarak terkedilmiştir. Bu durumdaki inşaata tamamlanmak üzere davalı tarafından el konulması, haklarından vazgeçerek teslim alma şeklinde yorumlanamaz.” (KOSTAKOĞLU, s.623-624.).
[42] Y.15.HD. 19.9.1995 T. 1995/2468-4791; “
[43] Y.15.HD. T. 7.12.2005 E. 2005/1598 K. 2005/6642; “…Ne varki, sözleşmeden sonra yapılan tadilat projesi ile binaya ilave kat inşa olunmuştur. İlave kattan davalı yüklenici ile birlikte davacı arsa sahipleri de sözleşmedeki paylaşım oranına göre hak sahibi olmuşlardır. Bu durumda yapılan ilave katın inşaat süresine etkisinin araştırılması, gecikme tazminatının hesabında bu sürenin gözönünde bulundurulması zorunludur. Mahkemece alınan 29.03.2004 tarihli bilirkişi raporunun 3.sayfasında da, ilave kat yapımının inşaatın yapım süresini etkilediği, inşaatın bitim süresini ileri bir tarihe uzattığı belirtilmişse de, bu durum gecikme tazminatının hesabında dikkate alınmamıştır. O halde bilirkişilerden ek rapor alınıp, ilave katın yapımı için gereken süre, tadilat ruhsatının alındığı 19.04.2001 tarihine eklenerek, iskanın alındığı 12.12.2001 tarihine dek geçecek süre kadar davacı arsa sahiplerinin talep edebileceği gecikme tazminatı hesaplanmalıdır.” Aynı yönde Y.15.HD. 13.12.1995 T. 1995/6686 – 7439.
[44] Y.15.HD. 9.4.1992 T. 1992/1003 – 1753.
[45] Y.15.HD. 4.6.2007 T. 2006/1341 – 2007/3771.
[46] Y.19.HD. 26.11.1993; 9997/8033; “…Sözleşme davacı tarafça feshedildiğine göre, 818 sayılı eski BK.106/2 ve yeni TBK.mad.125/2 maddesi hükmü gereği olarak artık müspet zararı değil, ancak menfi zararı isteyebilir.” (Yargıtay 3. HD. Onursal Daire Başkanı Nihat YAVUZ, s.783, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi) Aynı Yönde Yargıtay 15.HD. 4.3.1980; 390/526 sayılı karar; “…818 sayılı BK.mad.106 (TBK.mad.125)deki seçimlik hakkını sözleşmeden dönme olarak kullanan davacı olumlu zarar için istemde bulunamaz. Kiradan yoksunluk ise olumlu zarar niteliğinde olup sözleşmeden döndüğü için davacı bunu isteyemez.” (Yargıtay 3. HD. Onursal Daire Başkanı Nihat YAVUZ, s.783, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi). Aynı yönde Yargıtay 15.HD. 28.9.1983; 5474/3691 sayılı karar; “…Sözleşme feshedildiğine göre, burada olumlu zarar, yani kar yoksunluğu zararı değil, olumsuz zarar yani sözleşme kurulmamış olsaydı davacı yüklenicinin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, sözleşmenin kurulmasından dolayı malvarlığında meydana gelen fiili eksilme tazminat olarak talep edilebilir Menfi zararın denilen bu tazminat kalemlerine davacı yüklenicinin bu sözleşme dolayısıyla iyiniyetle yapmış olduğu giderler ile yine bu sözleşme yapılmış olması nedeniyle kaçırmış olduğu fırsatlar, yani başka bir sözleşme yapma olanağını kaçırmış olmasından dolayı uğradığı zararlar girer. Ancak, bu suretle hesap edilecek olumsuz zararın tutarı hiçbir durumda olumlu zarar tutarını geçemez.” (Yargıtay 3. HD. Onursal Daire Başkanı Nihat YAVUZ, s.783, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi).
[47] Y.15.HD. 21.5.1990 T. 990/2175-2339; “…sözleşmede, fesih hali için davacının her türlü zararın isteyebileceği kararlaştırılmış olduğuna göre BK 106 (TBK 125/3) maddesindeki fesih üzerine yalnız menfi zarar istenebileceği kuralı artık uygulanmaz.”
[48] HGK. 1.6.1966 T. 3/436 – 164 ve 25.12.1981 T. 973/13-454-857.
[49] Y.15.HD. 17.6.1980 T. 1022/1547 ; 2.7.1980 T. 1111/1692; “iki ihale arasındaki fark malvarlığında olan eksilmedir ve menfi (olumsuz) zarardır, fesih halinde istenebilir.”
[50] YHGK 17.1.1990 T. 990/13-392 E. – 990/1; “…menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Bu husus, BK.108 (TBK 125) maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklının, sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur.”
[51] Prof.Dr.Fikret EREN, syf.1057 Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, ANKARA, 2012
[52] Prof.Dr.Fikret EREN, syf.1057 Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, ANKARA, 2012
[53] Yargıtay 3. HD. Onursal Daire Başkanı Nihat YAVUZ, s.781, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi
[54] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.1.1990 Tarihli 392/1 Sayılı Kararında; “
Menfi zarar kavramına şunlar girer (Tandoğan, sh.427-428):
- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler; harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi.
- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.
- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.
- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey; örneğin, o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.
- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.
- Dava masrafları.
SONUÇ: Davacı idare, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için üçüncü kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı yani müsbet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek zarar, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kuru inciri davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutarı arasındaki farkı yani menfi zararı ister. Çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme feshedilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.” (Yargıtay 3. HD. Onursal Daire Başkanı Nihat YAVUZ, s.782, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi).
[55] KOSTAKOĞLI, s.592.
[56] EREN, Genel Hükümler, s.1117.
[57] EREN, Genel Hükümler, s.1117.
[58] EREN, Genel Hükümler, s.1056.
[59] EREN, Genel Hükümler, s.1056-1057.
[60] KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.Baskı, ANKARA 2012, s.725.
[61] Y.15.HD. 4.6.2012 T. 2766/4181; “…Ancak, aynen ifaden vazgeçip olumlu zararın tazmini istendiğinde; ayrıca, gecikme-kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli, cezai şart ve taşınmazın yahut paylarının tescili istenemez. Çünkü, ifa yerine geçen olumlu zararın istenmesi demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi davacılara düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin, teslimi gereken tarihdeki bitmiş halde rayiç bedellerin müspet zarar olarak istenmesi demektir.”
[62] Y.15.HD. T. 3.5.2016 E. 2016/72 K. 2016/2540; “…Somut olayda, davacı 20.11.2013 tarihli ihtarında sözleşmeyi feshettiğini davalıya bildirmiştir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde kâr kaybının istenebilmesi için sözleşmede buna dair düzenleme bulunması gerekir. Feshedilen sözleşmede böyle bir düzenleme yoktur. 6098 Sayılı TBK’nın 125/son maddesi uyarınca sözleşmeyi haklı olarak fesheden taraf ancak olumsuz zararını isteyebilir, olumlu zararını isteyemez. Bu sebeple davacının kâr kaybı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”
[63] Y.15.HD. 11.2.1991 T. 1990/3022 – 1991/563; “Davacı iş sahibi davasında BK.106 (TBK.125) maddesi hükmünden kaynaklanan ifa isteme hakkını kullanmıştır. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ise, BK.158/1 (TBK.179/1) maddesinde öngörülen seçimlik ceza olup, istenen ifa nedeniyle artık bu ceza istenemez.”
[64] Y.15.HD. 20.4.1992 T. 1991/5273 – 1992/2070; “ifaya ekli ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir.”
[65] KOSTAKOĞLU, s.359.
[66] KOSTAKOĞLU, s.359.
[67] Y.15.HD. 15.11.1990 T. 90/1771 – 4823; “taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ceza BK.158/3 (TBK. 179/3) maddesi hükmünde öngörülen dönme cezası olup davacı ancak bu cezayı alabilir. Bunun dışında cezayı aşan zararını ispat etse dahi isteyemez.”
[68] Y.15.HD. 13.6.1991 T. 1991/626 – 3203; “salt sözleşmeye aykırı davranış, manevi tazminat istemi için yeterli olmayıp, aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartları sebebiyle aynı zamanda davacının kişilik haklarını zedelemesi ve bu nedenle de BK.49 (TBK.mad.58) maddesi hükmü gereğince kusurun özel ağırlığı da aranır. Somut olayımızda bu koşulların oluştuğu kanıtlanamamış olmasına göre manevi tazminatla ilgili istemin reddine karar verilmesi gerekir.”