Avukat Ali Mert Karakılçık
Bilindiği üzere 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun “Zina” başlıklı 161.maddesinde ‘‘Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Madde gerekçesinde ise şu açıklamalara yer verilmiştir; “Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.”
Doktrinde de ifade edildiği üzere zina; evli bir erkeğin eşinden başka bir kadınla, evli bir kadının da eşinden başka bir erkekle cinsel ilişkide bulunmasıdır. Bu kapsamda başkasıyla samimi şekilde konuşmak, el ele gezmek, cinsel ilişki dışında hareket ve zina olgusunu gerçekleştirmeyen davranışlar, zina nedeniyle boşanma nedeni sayılamaz (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Ali İhsan ÖZUĞUR, Boşanma – Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, 5.Baskı, Ankara 2013, s.94). Yani zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden başka bir kimseyle cinsel ilişkide bulunmuş, yani cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır. Cinsel ilişki girişiminde bulunmak, flört etmek, mektuplaşmak, hazırlıklara girişmek veya cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar zina sayılmaz (Prof.Dr.Turgut AKINTÜRK – Yard.Doç.Dr.Derya ATEŞ, Aile Hukuku, II.Cilt, İstanbul 2016, s.245). Yine salt sevgi, muhabbet ifade eden hareketler, zina olarak değerlendirilemez (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Ankara 2015, s.135).
Tüm bu hususlarla birlikte ispat konusundaki genel kural, zina davalarında da geçerli olup zina iddiasını ispat davacı yana aittir (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, s.142-143). Bu kapsamda zan, tahmin ve varsayımlarla zinanın varlığı kabul edilemez. Zina olayının olmadığı, davacı ve yakınlarının uydurma ve tertibine dayalı bir iftiranın varlığı kanıtlandığında zina nedenine dayalı olarak açılan davanın reddi gerekir (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Ali İhsan ÖZUĞUR, Boşanma – Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, s.96). Zina eylemini kanıtlayıcı nitelikte olmayan genel fotoğraflar da, zina iddiasını ispat için yeterli değildir (Y.2.HD. 23.02.2009 T. 966/2835). Zina davalarında davalı ile arasında husumet bulunan tanıkların çelişkili beyanlarına ya da tanıkların başkalarından aktardıkları olaylara dayanılarak da hüküm kurulamaz (Y.2.HD. 12.05.2005 T. 6696/7811). Yine zina davalarında sadece otelde yer ayırtmış olmak başka delil yoksa boşanma kararı verilmesi için yeterli değildir (Y.2.HD. 16.09.1985 T. 5386/7063). Dolayısıyla dava, sadece zina nedenine dayalı olarak açılmış ise, zina olayı kanıtlanmadığı takdirde TMK’nın 166/1.maddesine dayalı boşanma kararı verilemez, davanın reddi gerekir (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Ali İhsan ÖZUĞUR, Boşanma – Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, s.96 ; Aynı yönde Y.2.HD. 05.12.2011 T. 20768/20826 ; Y.2.HD. 14.11.2011 T. 18806/18522 ; Y.2.HD. 15.12.2010 T. 19942/21140 ; Y.2.HD. 05.07.2005 T. 5886/10621).
TMK.m.184/3 hükmüne göre tarafların zina olgusuna ilişkin ikrarı da hakimi bağlamaz. Bu nedenle davalının ikrarı aile mahkemesi hakimini bağlamaz, kanıt olarak değerlendirilemez. Aksi düşüncede iki tarafın anlaşması ile boşanmaya cevaz verilmiş olur (Prof.Dr.Turgut AKINTÜRK – Yard.Doç.Dr.Derya ATEŞ, Aile Hukuku, s.247 ; Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, s.146 ; Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Ali İhsan ÖZUĞUR, Boşanma – Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, s.99). Yargıtay da bu konuda aynı görüştedir (Y.2.HD. 10.09.2001 T. 9914/11437). Yine zina sebebiyle boşanma davalarında yemin de bir delil olarak kullanılamaz (Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, s.146).