Avukat Ali Mert Karakılçık
Bilindiği üzere 5271 sayılı CMK’nın 231/6.maddesinde; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın; aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu kapsamda uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, Ankara 2014, s.759). Burada düzenlemedeki “zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir” ifadesiyle yasa koyucunun, suçtan doğan maddî ve manevi tüm zararların karşılanmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Nitekim, kanun koyucu, TCK’nın 168.maddesindeki etkin pişmanlık için “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi” koşulunu öngörmesine karşın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda “suçtan önceki hale getirme” koşulunu aramıştır (Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Veli KAFES, Ceza Hukukunda Mağdurun Zararının Giderilmesi, dergipark.org, s.139). Bu nedenle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin uygulanabilmesi için mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi zararların tümüyle karşılanması gerekmekte olup kanun, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zarardan bahsetmekte, bu zararın maddi zararla sınırlı olduğuna ilişkin bir hükme kanunda ya da gerekçesinde yer vermemektedir (Doç.Dr.Yusuf Solmaz BALO, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2016, s.103).
Tüm bu hususlarla birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için mağdurun basit bir araştırma ile tespit edilmeyecek diğer maddi zararları da bu müessese üzerinden giderilmeli ve suç mağduruna bir hukuk mahkemesinde dava açma yolu gösterilmemelidir (Doç.Dr.Yusuf Solmaz BALO, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.104). Bu çerçevede mağdurun maddi zararının belirlenmesinde ihlal edilen menfaate değil, zararın niteliğine bakılması gerekir. Burada maddi zarar, malvarlığının azalması şeklinde olabileceği gibi, malvarlığının çoğalmasına engel olunmak şeklinde de oluşabilir (Doç.Dr.Yusuf Solmaz BALO, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasıs.105). Diğer bir deyişle maddi zarar, kaynağı ne olursa olsun mağdurun isteği dışında meydana gelen eksilmenin ifadesidir (Yargıtay Üyesi Kubilay TAŞDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2016, s.43). Örneğin yaralama suçlarında mağdurun dolaylı zararı da oluşabilir. Burada oluşan dolaylı zarar, haksız fiilin ilk neticesi olan doğrudan zarara bağlı bulunan ve ondan doğan zararı ifade eder. Buna örnek olarak yaralama neticesinde hastaneye kaldırılan mağdurun önemli bir ihaleye katılamamış olması gösterilebilir (Dr.Rezan EPÖZDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 2.Baskı, Ankara 2017, s.194). İşte zarar miktarı konusunda tarafların anlaşamadığı bu gibi durumlarda mahkeme, bilirkişi incelemesi yoluyla gerçek zararı belirleyebilir. Zira CMK’ya göre suç mağdurunun uğramış olduğu zararın tamamen giderilmesi esastır. Bu nedenle uğranılan zararın sanık tarafından giderildiğinin kabulü için zarar miktarının kesin olarak tespit edilmesi gerekir (Doç.Dr.Yusuf Solmaz BALO, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.103). Bu kapsamda mahkeme zararın tespiti için gerekli görüldüğü takdirde bilirkişi incelemesi yaptırabilir (Yargıtay Üyesi Kubilay TAŞDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.51 ; Dr.Rezan EPÖZDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.202). Bu noktada zararın kısmen giderilmesi yeterli olmayıp tamamen giderilmesi zorunludur. Zararın bir kısmının giderilmesi halinde CMK.m.231’de yer alan şartlar sağlanmamış demektir (Yargıtay Hgk. 23.02.2010 T. 3-244/36).
Bu bilgiler ışığında belirlenen zarar, sanık tarafından hüküm verilmeden önce giderilmelidir (Yargıtay Üyesi Kubilay TAŞDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.45). Zarar miktarının belirlenmiş olmasına veya zarar miktarı esasen belirli olmasına rağmen sanığın zararı karşılayacağına dair herhangi bir savunmada bulunmadığı ya da zararı ödeme hususunda bir irade ortaya koymadığı ya da buna dair bir girişimde bulunmadığı durumlarda suç mağdurunun zararının giderilmesi koşulu sağlanmamış demektir (Yargıtay Hgk. 27.03.2012 T. 2011/3-457 E. 2012/128 K.). Zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi de şart değildir. Sanığın bilgisi ve onayı dahilinde olmak kaydıyla zarar bir üçüncü kişi tarafından da giderilebilir (Yargıtay Üyesi Kubilay TAŞDEMİR, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, s.48).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.05.2013 Tarihli 2012/12-1497 Esas, 2013/238 Karar sayılı ilamında da benzer hususlar vurgulanmıştır; “…Sanığın yargılama sırasında katılanların zararını karşılayacağına ilişkin hiçbir irade açıklamasında bulunmadığı ve bu yönde herhangi bir davranış sergilemediği, aksine uzlaşma teklifini kabul etmediği gibi, temyiz dilekçesinde mahkum olduğu adli para cezasını dahi ödemesinin mümkün olmadığını belirtmek suretiyle, zararı gidermeme yönünde iradesini açıkça ortaya koyduğu, ayrıca hükümden sonra yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren 5728 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 5 yılı aşkın bir süre geçmesine karşın sanık tarafından katılanların zararının giderildiğine veya giderilmek istendiğine ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin dosyaya yansımadığı anlaşıldığından, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği görülmektedir. Dolayısıyla objektif şartlardan birisinin gerçekleşmediği bir ahvalde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına gerek bulunmamaktadır…”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.03.2013 Tarihli 2012/3-1348 Esas ve 2013/93 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir; “…Yerel mahkemece suç niteliğinin belirlenmesi ve katılan kurumun uğradığı zararın tespiti amacıyla mahallinde keşif yapıldığı, orman mühendisi bilirkişinin raporunda <orman vasfındaki yerden yapacak nitelikteki emvalin motorlu testere ile dikili ve yaştan kesildiği, 218,94 lira tazminat ve 7,80 lira ağaçlandırma giderinin olduğu> şeklinde görüş bildirdiği, bilirkişi raporu tebliğ edilen sanığın zararı karşılayacağına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, zararın ödenmesi yönünde bir irade de ortaya koymadığı belirlenmiştir. Bunun sonucu olarak ta olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği görülmektedir. Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartları bulunmadığına ilişkin yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.” (Benzer Yönde: Yargıtay Hgk. 03.12.2013 T. 2012/1478 E. 2013/605 K.).
SONUÇ OLARAK; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Burada düzenlemedeki “zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir” ifadesiyle yasa koyucunun, suçtan doğan maddî ve manevi tüm zararların karşılanmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Nitekim, kanun koyucu, TCK’nın 168.maddesindeki etkin pişmanlık için “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi” koşulunu öngörmesine karşın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda “suçtan önceki hale getirme” koşulunu aramıştır.