Avukat Ali Mert Karakılçık
İcra ve İflas Kanunu’nun “İtirazın Kesin Olarak Kaldırılması” başlıklı 68.maddesinde; “Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz. Borçlu itirazını varit gösterecek hiçbir belge ibraz edemezse icra mahkemesi itirazın kaldırılmasına karar verir. İtiraz birinci fıkrada gösterilen senet veya makbuz yahut belgeye müstenit ise itirazın kaldırılması talebi reddolunur. Borçlu murisine ait bir alacak için takibedilmekte olup da, terekenin borca batık olduğunu ileri sürerse bu hususta ilâm getirmesi için kendisine münasip bir mühlet verilir. Bunun dışında itirazın kaldırılması talebinin kabul veya reddi için ileri sürülen iddia ve savunmalar bekletici mesele yapılamaz. Borçlunun gösterdiği belge altındaki imza alacaklı tarafından inkâr edilirse hâkim, 68/a maddesinde yazılı usule göre yaptığı inceleme neticesinde imzanın alacaklıya ait olduğuna kanaat getirdiği takdirde alacaklının itirazın kaldırılması talebini reddeder ve alacaklıyı sözü edilen belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa bu para cezasının infazı dava sonuna kadar tehir olunur ve alacaklı bu davada alacağını ve imzanın kendisine ait olmadığını ispat ederse bu ceza kalkar. Alacaklı duruşmada bizzat bulunmayıp da imza vekili tarafından reddolunduğu takdirde vekil mütaakıp oturumda müvekkilini imza tatbikatı için hazır bulundurmaya veya masraflarını vererek davetiye tebliğ etttirmeye mecburdur. Kabule değer mazereti olmadan gelmiyen alacaklı borçlunun dayandığı belgede yazılı miktar hakkındaki itirazın kaldırılması talebinden vazgeçmiş sayılır. İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine “yüzde yirmiden” aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Bu kapsamda icra hukuku öğretisinde sıklıkla vurgulandığı üzere itirazın kaldırılması davalarında İcra mahkemeleri ilk önce, borçlunun alacağının esasına ilişkin olmayan usuli itirazlarını incelemeli, böyle bir itirazı yerinde bulursa, alacağın varlığına ve borçlunun alacağın esasına ilişkin itirazlarını incelemeden, alacaklının itirazın kaldırılması talebini reddetmelidir Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.124 ; Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.209). Yargıtay uygulaması gereğince de itirazın kaldırılması davalarında usule ve esasa ilişkin şartların varlığını ispat yükü alacaklı tarafa aittir (Yargıtay 12.Hd. 03.04.2012 T. 2011/26263; 10941 ; Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.125). Aşağıda yer alan hukuki mütalaada da aynı husus vurgulanmıştır;
“…İcra mahkemesi, ilk önce, yapılmışsa borçlunun alacağının esasına ilişkin olmayan (alacaklının takip yapma yetkisine ilişkin olan) itirazlarını inceler. Mesela icra dairesinin yetkisi olduğu (m.50, II), borçlunun (müflisin) yeni mal iktisap etmediği (m.251, II), alacaklının icra takibinde bulunmak hakkından vazgeçmiş olduğu, aynı alacak için derdest (mükerrer) bir takip bulunduğu gibi itirazlar ilk önce incelenir. İcra mahkemesi, böyle bir itirazı yerinde bulursa, alacağın varlığını ve (yapılmışsa) borçlunun alacağın esasına ilişkin itirazlarını incelemeden, alacaklının itirazın kaldırılması talebini reddeder.” (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.304).
Yine öğretide ifade edildiği üzere itirazın kaldırılması davalarında takip dayanağı adi senedin takip alacaklısı lehine olması gerekir. Yani senedin, takip alacaklısı adına yazılı olması gerekir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.281). Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 16.05.2011 Tarihli 2010/28885 Esas 2011/9658 Karar sayılı ilamında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Somut olayda borçlular … ve … borca itiraz etmişlerdir. Takip kayıtsız şartsız yukarda yazılı nitelikte borç ikrarını havi bir sözleşmeye dayanmadığı gibi DAYANAK SENETLERDE DE TAKİP ALACAKLISININ ALACAKLI SIFATI BULUNMADIĞINDAN İCRA MAHKEMESİNDEN İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTENİLEMEZ. O halde, İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTEMİNİN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN yazılı gerekçe ile istemin kabulü isabetsizdir.” Yine takip dayanağı adi yazılı belgeyi temlik alan kişinin, senedi temlik edene rücu talebi yönünden adi yazılı belgenin kendisi kayıtsız şartsız borç ikrarı içeren belge vasfı taşımaz (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.282). Bu tip durumlarda adi yazılı belgenin kendisi İİK.m.68 vd hükümleri kapsamında itirazın kaldırılması davasına esas belge niteliğine haiz sayılmaz. Yine alacaklının takip talebinde göstermediği bir belgeye dayanarak icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını talep edilmesi de hukuken mümkün değildir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.281). Bu dava türünde icra mahkemelerinin kendiliğinden araştırması gereken hususlar da mevcuttur. Bunlara örnek olarak vekalet ehliyeti ya da takip ehliyetinin bulunmadığı hususlar gösterilebilir (Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.123).
Yukarıda da vurguladığımız üzere icra mahkemesi, “itirazın kesin kaldırılması” istemini önce usul yönünden incelemelidir. Yani; itirazın kaldırılmasını isteyenin “alacaklı” karşı tarafın da borçlu sıfatını taşıyıp taşımadığını; istemin altı aylık süre içinde yapılmış olup olmadığını; kendisinin “yetkili” olup olmadığını; itirazın kaldırılmasını isteyen alacaklının yabancı uyruklu olması halinde teminat gösterilmesinin gerekip gerekmediğini; -borçlunun ileri sürmüş olması- halinde alacağın zamanaşımına uğramış olup olmadığını incelemelidir. Bu kapsamda mahkeme talebin usul yönünden yerinde olduğunu tespit ettikten sonra ancak talebi esas yönünden incelemelidir. Bunun için öncelikle alacaklının İİK’nın 68/1.maddesinde öngörülen bir belgeye sahip olup olmadığının araştırılması ve eğer alacaklı böyle bir belgeye dayanmıyorsa “itirazın kaldırılması isteminin reddine” karar verilmesi gerekir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, 5.Baskı, Cilt-2, s.1572).
Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 14.05.1981 Tarihli 3458 Esas 3885 Karar sayılı kararında ve Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 14.05.1981 Tarihli 3433 Esas 4884 Karar sayılı kararında takip konusu senet hakkında açılan menfi tespit davasının sonuçlanmasının, icra mahkemesindeki borca itirazın kaldırılması duruşmasında bekletici mesele yapılması gerektiği yönünden içtihatta bulunulmuştur (Prof.Dr.Timuçin MUŞUL, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, s.341). İcra hukuku öğretisinde de ilamsız takiplerde borçlunun ödeme emrinin iptali için icra mahkemesinde şikayet yoluna gitmesi halinde bu davanın sonucunun itirazın kaldırılması davası için bekletici mesele yapılabileceği ifade edilmektedir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.1482). Yine öğretide borçlunun, itirazın kaldırılması davası öncesinde menfi tespit davası açmış olması halinde menfi tespit davasının, itirazın kaldırılması davası yönünden bekletici mesele yapılabileceği belirtilmektedir (Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.208). Borçlunun daha önce alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açmış olması halinde borçlunun, icra mahkemesinde böyle bir dava sonucunda almış olduğu menfi tespit hükmü ile borçlu olmadığını ispat edebileceğinden, icra mahkemesinin itirazın kaldırılması talebinin reddine karar verilmesi gerektiği öğretide yer alan görüşler arasındadır (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.300 ; Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1523). Aşağıda yer verdiğimiz hukuki mütalaada da aynı husus vurgulanmıştır;
“…Borçlunun icra takibinden önce bir menfi tespit davası açmış ve mahkemeden icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı almış ise (m.72, II), o zaman icra mahkemesinin, borçlunun itirazının kaldırılmasına karar veremeyeceği; yani, menfi tespit davasının sonuçlanmasını bekletici sorun (HMK.m.165) yapması gerektiği kanaatindeyim.” (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.302).
Yine öğretide ifade edildiği üzere alacağı İİK.m.68/68-a’daki belgelerden birine bağlı olan alacaklı, itirazın iptali için mahkemede dava açmak (m.67) veya itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurmak (m.68-68/a) hususunda bir seçim hakkına sahiptir. Bu seçim hakkını kullanarak, itirazın iptali için mahkemede dava açmış olan alacaklı, artık itirazın kaldırılması yoluna (m.68-68-a) başvuramaz. (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s. 249). Diğer bir deyişle itirazın kaldırılması davasının görülebilmesi için alacaklı tarafından, itirazın iptali davasının açılmamış olması gerekir. Ancak alacaklı önce genel mahkemede itirazın kaldırılması davası açmış fakat bu dava “feragat nedeni ile” reddedilmiş ise, İcra Mahkemesinde “İtirazın Kesin Kaldırılması” talep edilebilir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1482).
Tüm bu hususlarla birlikte icra hukuku öğretisinde de belirtildiği üzere alacaklının itirazın kesin kaldırılmasını isteyebilmesi için öncelikle takip dayanağı olarak gösterilen adi senedin borç ikrarı içermesi, bu borç ikrarının kayıtsız şartsız olması, borç ikrarının belli bir miktar para borcu hakkında olması gerekir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.281). Yargıtay uygulaması gereği burada kambiyo vasfını taşımayan havale hükmünde bir belgeye dayanılarak itirazın kaldırılması talep edilemez. Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 15.01.2015 Tarihli 2014/25805 Esas 2015/724 Kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Borçlu aleyhinde başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takibe dayalı senette lehdar hanesinin boş olduğu, senet arkasında alacaklının imzasının bulunduğu görülmektedir. Takip tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 Sayılı TTK’nun 688/5. maddesi gereğince BONODA lehtarın ad ve soyadının bulunması zorunlu olup, gerçek veya tüzel kişi isminin lehdar olarak gösterilmemesi durumunda BU BELGE BONO NİTELİĞİNDE KABUL EDİLEMEZ. Takibe dayanak senette lehtar ve dolayısı ile lehdarın cirosu bulunmadığından senet arkasında imzası olan alacaklı yetkili hamil değildir. Ayrıca BU BELGE İİK’NUN 68.MADDESİ KAPSAMINDA KAYITSIZ ŞARTSIZ BORÇ İKRARI İÇEREN BELGE NİTELİĞİNDE BULUNMAMAKTADIR. MAHKEMECE İTİRAZIN KALDIRILMASI TALEBİNİN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN borçlunun borcu olmadığını ispat edemediğinden bahisle itirazın kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.” Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 20.12.2005 Tarihli 13047/11017 Karar sayılı kararında da benzer husus vurgulanmıştır; “…Muhatap bankaya ibraz edilmediği için havale hükmünde olan çeke dayanılarak genel haciz yoluyla takip yapılıp borçlunun itirazı üzerine icra mahkemesinden itirazın kaldırılması istenemez.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1491 ; Aynı yönde: Yargıtay 12.Hd. 11.05.2009 T. 2622/10323 ; Yargıtay 12.Hd. 07.07.2009 T. 6792/15047 ; Yargıtay 12.Hd. 13.06.2006 T. 10660/12773). Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 07.07.2011 Tarihli 2010/33308 Esas 2011/14568 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir; “… icra takibine konu çekin keşide tarihinin tahrif edildiği, tahriften önceki keşide tarihi nazara alındığında ise yasal ibraz süresinde bankaya ibraz edilmediği tespit edilmiştir. Bu durumda takip dayanağı çek, süresi içerisinde bankaya ibraz edilmediğinden alacaklı T.T.K.nun 708 ve 720. maddeleri gereğince müracaat hakkının kaybetmiştir. Dayanak belge B.K.nun 457. maddesine göre ADİ HAVALE NİTELİĞİNİ TAŞIMAKTA OLUP BORÇ İKRARINI İÇERMEDİĞİ GİBİ BORÇ VE HUKUKİ İLİŞKİ DE KABUL EDİLMEDİĞİNDEN borç hakkında bu belgeye dayanılarak ilamsız takip yapılamaz. Açıklanan sebeple İTİRAZIN KALDIRILMASI TALEBİNİN REDDİ YERİNE yazılı gerekçe ile kabulü karar verilmesi isabetsizdir.” Yargıtay başka bir kararında da çek yapraklarının tek başına kayıtsız şartsız ödeme vaadini içermemesinden ötürü itirazın kaldırılması davasına konu edilemeyeceğini vurgulamıştır (Yargıtay 12.Hd. 21.06.2011 T. 2010/31830; 12848).
Tüm bu hususlarla birlikte borçlunun imzasını taşımayan adi belgeler ve yazılı delil başlangıcı vasfındaki evraklar da İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden değildir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.281). Yine ariyet niteliğindeki ilişkiyi ifade eden ya da sonradan doldurulmak üzere alınan senede ilişkin evraklar İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden sayılmaz (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.1496 ; Benzer Yönde Görüş: Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.120). Yine faturalar ve banka dekontları da İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden değildir (Yargıtay 12.Hd. 03.07.2007 T. 11374/13736 ; Yargıtay 12.Hd. 03.07.2007 T. 11376/13735). Yine takip borçlusunun, takip alacaklısından bir miktar para aldığını gösteren bir makbuz, yalnız başına itirazın kaldırılmasını sağlayacak bir belge (borç ikrarı) niteliği taşımaz (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.288). Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 27.03.2007 Tarihli 2007/3505 Esas 2007/5822 Karar sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Somut olayda, alacaklının takibine dayanak yaptığı 03.08.2003 tarihli belge, 01.03.2003 tarihli senet bedelinin ödendiğine ilişkin olup, borç ikrarını içermediğinden İİK.nun 68/1. maddesinde sayılan belgelerden değildir. Alacaklının aynı senet bedelini, senet hamilinin yaptığı takip nedeniyle yeniden ödediği ve bu şekilde mükerrer ödemede bulunduğuna ilişkin iddiası sebepsiz zenginleşmeye dayalı olup yargılamayı gerektirir. Mahkeme gerekçesinin aksine, borçlu, borca itiraz ettiğine göre alacağını İİK.nun 68/1. maddesinde sayılan belgelerle ispatlamak zorunda olan alacaklıdır. O halde Mahkemece itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine kabulü isabetsizdir.” Yine Yargıtay uygulamasında kira sözleşmeleri de İİK.m.68/1’de sayılan belgeler arasında sayılmamaktadır. Bu kapsamda Yargıtay, kira sözleşmesine dayalı takiplerde, alacağın yargılamayı gerektirmesinden ötürü itirazın kaldırılması davasının reddi gerektiğini içtihat etmiştir (Yargıtay 12.Hd. 29.02.2012 T. 2011/20854; 5638 ; Yargıtay 12.Hd. 15.06.2009 T. 4994/12747). Burada Yargıtay, takip dayanağı belge kapsamında alacağın tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiği durumlarda itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurulamayacağı görüşündedir. Nitekim Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 24.02.2004 Tarihli 2003/26947 Esas 3913 Karar sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır (Aynı yönde karar: Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 25.01.2007 Tarihli 2006/23409; 1014 sayılı kararı ile Yargıtay 12.Hd. 16.01.2007 T. 2006/212397; 256 ; Yargıtay 12.Hd. 07.11.2006 T. 17772/20656 ; Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1481-1489).
Sonuç olarak alacaklı İİK.m.68’de sayılı belgeler dışında bir belgeye dayanarak icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını isterse alacaklının İİK.m.68’de yer alan belgelerden birine dayanmadığını tespit eden icra mahkemesinin itirazın kaldırılması talebinin reddine karar vermesi gerekir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.292, 305). Burada davanın doğrudan reddine karar verilmesi gerekir. Uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözümlenmesi gerektiğine dair görevsizlik kararı ya da genel mahkemelerde alacak davası açması için alacaklıya süre verilemez (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.293). Aşağıda yer alan hukuki mütalaalarda da aynı hususlar vurgulanmıştır;
“…Takibe dayanak yapılan banka hesap cüzdanına, ARİYET NİTELİĞİNDEKİ İLİŞKİYİ İFADE EDEN BELGEYE, kantar fişlerine ve irsaliyeye, geçici hak ediş belgelerine, kaparo alındığını beliren makbuza, kar ve zarara katılma hesap cüzdanına, sipariş formuna, veresiye petrol fişine, müstahsil makbuzuna, genel taahhütnameye, düzenlenen genel protokol gereğince zarar karşılığı DOLDURULACAĞI ÖNGÖRÜLEN SENEDE, borç kabul edilmediği sürece faturalara istinaden “itirazın kaldırılması” talep edilemez. Çünkü sayılan belgelerde kayıtsız şartsız borç ikrarı yoktur.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1496 ; Benzer Yönde Görüş: Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.120).
“…Senet, borç ikrarını içermeden sadece bir paranın alındığını gösteriyorsa, bu senet, başka bir belge ve senetlerle tamamlanıp hepsi birlikte borç ikrarını içermedikçe, sadece o senede dayanılarak itirazın kaldırılmasına karar verilemez.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1495).
“…çek ibaresi olmayan, keşide yeri veya keşide tarihi içermeyen, süresi içinde bankaya ibraz edilmeyen çekte kayıtsız şartsız borç ikrarı bulunmadığından böyle bir belgeye istinaden “itirazın kaldırılması” talep edilemez. Ancak böyle bir belge yazılı delil başlangıcı sayıldığından, alacaklı itirazın iptali davası açabilir.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1495).
“…Alacaklı, zamanaşımına uğramış kambiyo senedine dayanarak genel haciz yoluyla takip yaptıktan sonra itirazın kaldırılmasını icra mahkemesinden isteyemez. Çünkü, başvurulan takip şekli kambiyo senedinin niteliğini ve alacağa ilişkin zamanaşımı süresini değiştirmez. Böyle bir talep halinde icra mahkemesi itirazın kaldırılması talebini red etmelidir.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, Cilt-2, 5.Bası, s.1495).
Yine öğretide ifade edildiği üzere adi haciz yoluyla takipte alacaklının itirazın kaldırılmasını talep ederek icra mahkemesi nezdinde itirazın kaldırılması davası açması üzerine yapılacak duruşmada ilk ispat külfeti alacaklı üzerindedir. Alacaklı takip konusu alacağın varlığını ve miktarını İİK.m.68 normlarına uygun bir belge ile ispat ettiği taktirde icra mahkemesi hemen karar vermeyip bu defa ispat yükü borçluya geçer (Prof.Dr.Timuçin MUŞUL, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, s.250). Bu aşamada borçlu, alacaklının takip dayanağı yaptığı belgeden anlaşılan itirazlarını ispat için ayrıca bir belge göstermek zorunda değildir. Borçlu tüm itirazlarını, alacaklının göstermiş olduğu belge ile de ispat edebilir (Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.205 ; Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.295). Bu kapsamda borçlu, alacaklının dayandığı senetteki vadeye göre borcun zamanaşımına uğradığını aynı senede dayanarak ispat edebilir Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.121). Burada borçlunun zamanaşımı itirazını alacaklının gösterdiği belge ile ispat etmesi üzerine alacaklı, zamanaşımının kesildiğini veya tatile uğradığını iddia ederse, alacaklı bu iddiasını da ancak İİK.m.68’de sayılı vasıfta ayrı bir belge ile ispat edebilir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.295). Yine borçlu, alacaklının gösterdiği senetteki vadeye göre borcun muaccel olmadığını da aynı senede dayanarak ispat edebilir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.295). Borçlunun ödeme emrine itiraz ederken sebep bildirmemiş olmasının da bir önemi yoktur. Zira borçlu bu kısımda sayılan itiraz sebeplerinin tamamını icra mahkemesinde ileri sürebilir (Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.210 ; Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.295 ; Yargıtay 12.Hd. 09.05.2011 T. 2010/29285;8951). Yargıtay uygulamasında da aynı görüş mevcuttur.
Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 08.04.2010 Tarihli 2009/26775 Esas 2010/8381 Karar sayılı kararında; “… Ancak bu beş adet çekin de takip tarihi itibariyle TTK’nun 726. maddesi uyarınca zamanaşımına uğradıkları anlaşılmaktadır. İtirazında zamanaşımı def’ini ileri sürmeyen borçlu İİK’nun 63. maddesi uyarınca duruşma sırasında senet metninden anlaşılabilen (zamanaşımı gibi) def’ilerini ileri sürme hakkına sahiptir. Somut olayda itiraz dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunmayan borçlunun itirazın kaldırılması davasında ilk duruşmadan önce 16/03/2009 havale tarihli cevap dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunduğu görülmektedir. Mahkemece, takip dayanağı 29/05/2008 ve 27/03/2008 tarihli çekler için adi havale niteliğinde olduğundan diğer dört adet çekte zamanaşımına uğradığından İİK’nun 68. maddesinde belirtilen belgelerden sayılamayacaklarından istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 11.05.2010 Tarih 2009/30074 Esas 2010/11776 Karar Sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır; “…İİK.nun 63.maddesi gereğince borçlu, itirazın kaldırılması duruşmasında, alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileri sürebilir. ZAMANAŞIMI DEF’İ SENET METNİNDEN ANLAŞILAN İTİRAZ SEBEPLERİ ARASINDADIR. Somut olayda borçlu vekili cevap dilekçesinde dayanak senetlerin zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür. Yukarıda açıklanan yasa hükmünde herhangi bir süre öngörülmemiş olması karşısında, SENET METNİNDEN ANLAŞILAN İTİRAZ SEBEPLERİNİN YARGILAMA SONUÇLANINCAYA KADAR İLERİ SÜRÜLEBİLECEĞİNİN KABULÜ GEREKİR.”
Yukarıda da belirttiğimiz üzere itirazın kaldırılması davalarında borçlu, alacaklının takip dayanağı yaptığı belgeden anlaşılan itirazlarını ispat için ayrıca bir belge göstermek zorunda değildir. Borçlu tüm itirazlarını, alacaklının göstermiş olduğu belge ile de ispat edebilir (Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.205 ; Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.295). Bu kapsamda borçlu, alacaklının gösterdiği senetteki vadeye göre borcun muaccel olmadığını da aynı senede dayanarak ispat edebilir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.295). Borçlunun ödeme emrine itiraz ederken sebep bildirmemiş olmasının da bir önemi yoktur. Zira borçlu bu kısımda sayılan itiraz sebeplerinin tamamını icra mahkemesinde ileri sürebilir (Prof.Dr.Ramazan ARSLAN, İcra ve İflas Hukuku, 6.Baskı, Ankara 2020, s.210).
Örneğin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Ödünç Sözleşmelerine İlişkin hükümlerin düzenlendiği “Geri Verme Zamanı” başlıklı 392.maddesinde; “…Ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir gün ya da bildirim süresi veya borcun geri istendiği anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa ödünç alan, ilk istemden başlayarak ALTI HAFTA GEÇMEDİKÇE ÖDÜNCÜ GERİ VERMEKLE YÜKÜMLÜ DEĞİLDİR.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu kapsamda ilgili düzenleme gereği taraflar arasında ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir ödeme günü, ihbar süresi belirlenmemiş veya istenildiği zaman alacağın muaccel olacağı kararlaştırılmamış ise ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir (Yargıtay 3.HD Onursal Başkanı Nihat YAVUZ, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 2.Baskı, s.2187). Sonuç olarak da anılan süreye uyulmadan takip başlatılması halinde muaccel olmayan alacaktan ötürü takip usul ve yasaya uygun olmayacağından açılan itirazın kaldırılması davasının reddi gerekir (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 25.03.2024 Tarihli 2024/248 Esas 2024/1217 Karar ; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 15.11.2018 Tarihli 2016/14533 Esas 2018/7099 Karar ; Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 20.10.2016 Tarihli 2015/13496 Esas 2016/18868 Karar). İcra takibi başlatıldıktan sonra yeni bir ihtar gönderilmesi ya da takip üzerinden 6 haftalık süre geçmesi de icra takibini hukuka uygun hale getirmez. Zira her dava açıldığı andaki koşullara göre değerlendirilir (YHGK. 10.05.2017 T.2017/7-990 Esas 2017/954 Karar ; YHGK. 08.04.2015 T. 2015/2-46 Esas 2015/1158 Karar). Nitekim Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 18.02.2022 Tarihli 2019/5 Esas 2022/1 Karar sayılı ilamında da ifa zamanı gelmemiş (vadesi gelmemiş, muaccel olmayan, müeccel) bir alacak için açılmış davanın, erken açılmış dava niteliğinde olduğu, bu davanın açılmasında henüz hukukî yarar bulunmadığı, bu nedenle de davanın esastan değil, usulden reddine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Yargıtay’ın konuya karar özetleri şu şekildedir;
Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 25.03.2024 Tarihli 2024/248 Esas 2024/1217 Karar sayılı ilamı; “…takip ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ise 392.maddesi gereğince; ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir ödeme günü, ihbar süresi belirlenmemiş veya istenildiği zaman muaccel olacağı kararlaştırılmamış ise ÖDÜNCE KONU PARANIN İLK İSTEMDEN BAŞLAYARAK ALTI HAFTA İÇİNDE GERİ VERİLMESİ GEREKİR. Yani, madde metninde yazılı hususlar söz konusu değilse ÖDÜNÇ ALAN, İLK İSTEMDEN BAŞLAYARAK ALTI HAFTA GEÇMEDİKÇE ÖDÜNCÜ GERİ VERMEKLE YÜKÜMLÜ DEĞİLDİR. …Bu durumda ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir ödeme günü, ihbar süresi belirlenmemiş veya istenildiği zaman muaccel olacağı kararlaştırılmamış ise ilk istemden başlayarak 6 hafta sonra alacak muaccel olmaktadır. …Dava dosyasının incelenmesinde; davacının davalının hesabına 02.05.2019 tarihli “… bitkoin için verilen para” açıklamasıyla 2.900,00 TL, 21.05.2019 tarihli “… bitkoin için verilen para” açıklamasıyla 6.000,00 TL, 29.05.2019 tarihli “…” açıklamasıyla 10.500,00 TL, 16.09.2019 tarihli “… borç” açıklamasıyla 5.000,00 TL gönderdiği, davacının gönderdiği paraların iadesini ilk kez whatsapp yazışmalarında 29.08.2019 tarihinde istediği, daha sonra ödeme yapılmayınca Ankara 30.Noterliğinin 16.09.2019 tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile istediği, söz konusu ihtarnamenin davalıya 01.10.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacının tebliğden itibaren 3 günlük süre içinde ödeme yapılmadığından 07.10.2019 tarihinde davalı hakkında 24.400,00 TL asıl alacak üzerinden Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2019/… E. sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattığı, takibe itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali davası açıldığı, Mahkemece davaya konu paranın ilk istemden başlayarak altı hafta içinde geri verilmesinin gerekeceği, yasal süreye uyulmadan davanın açıldığı gerekçesiyle DAVANIN REDDİNE karar verildiği anlaşılmaktadır. Emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere 6098 Sayılı Kanun’un 392. maddesinde yer alan ”Ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir.” ibaresinden, ALACAKLININ ÖDÜNÇ VERDİĞİ ŞEY İÇİN DAVA AÇMASI YA DA TAKİP BAŞLATMASI İÇİN İLK İSTEMDEN BAŞLAYARAK ALTI HAFTA BEKLEMESİ GEREKTİĞİ, alacağın bu süre sonunda muaccel olacağı, MUACCEL OLMAYAN BİR ALACAK İÇİN DAVA VE TAKİP BAŞLATILMASININ MÜMKÜN OLMADIĞI, muaccel olmayan bir alacak için açılan davada 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi kapsamında HUKUKİ YARARIN BULUNMADIĞI VE KANUNDA YER ALAN BU İBARENİN DAVA ŞARTINA İLİŞKİN OLDUĞU VE MAHKEMECE VERİLEN RED KARARININ USUL VE YASAYA UYGUN OLDUĞU anlaşılmaktadır. O halde, Adalet Bakanlığının bu yöne ilişen kanun yararına temyiz talebinin reddi gerekmiştir.”
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 15.11.2018 Tarihli 2016/14533 Esas 2018/7099 Karar sayılı ilamı; “…Dava, ödünç sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından davalıya “borç olarak” kaydıyla yapılan havale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 312.maddesi, takip ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN İSE 392.MADDESİ GEREĞİNCE, ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir ödeme günü, ihbar süresi belirlenmemiş veya istenildiği zaman muaccel olacağı kararlaştırılmamış ise ödünce konu paranın İLK İSTEMDEN BAŞLAYARAK ALTI HAFTA İÇİNDE GERİ VERİLMESİ GEREKİR. Yani, madde metninde yazılı hususlar söz konusu değilse ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir. Dolayısıyla somut olayda, DAVACI İADE TALEBİNDE BULUNUP ALTI HAFTA BEKLEDİKTEN SONRA TAKİBE GEÇEBİLECEĞİNDEN, ANILAN SÜREYE UYULMADAN BAŞLATILAN TAKİP USUL VE YASAYA UYGUN DEĞİLDİR. Bu nedenle açılan İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiğinden davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulüyle Dairemizin 29/02/2016 tarihli 2015/7633 Esas 2016/2139 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak, yukarıda anılan gerekçeyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 20.10.2016 Tarihli 2015/13496 Esas 2016/18868 Karar sayılı ilamı; “…Dava konusu olaya bakıldığında; DAVACI, TAKİP TARİHİNDEN ÖNCE DAVALIYA BORCUN ÖDENMESİ KONUSUNDA İHTARDA YA DA BİLDİRİMDE BULUNMAMIŞTIR. Davalı ödeme emrinin tebliği ile haberdar olduğundan bu tarihten itibaren 6 hafta sonunda borç muaccel hale gelecektir. Bu durumda takip tarihi itibariyle muaccel hale gelmiş bir borçtan söz edilmez. Zamanından önce açılan takip sebebiyle davacı vekalet ücreti, icra harç ve masaraları ile faiz isteminde bulunamaz. Hal böyle olunca, mahkemece, davacının tüm talepleri yönünden DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN yazılı şekilde kısmen kabule yönelik hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” (Aynı yönde Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 20.4.2015 Tarihli 2014/22220 Esas 2015/12603 Karar Sayılı Kararı).
Yine öğretide ifade edildiği üzere borçlu, alacaklının dayandığı adi senet üzerinde tahrifat yapıldığını ileri sürerse, alacaklı böyle bir adi senede dayanarak icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını talep edemez (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.283). Burada icra mahkemesince senet üzerindeki tahrifat iddiasının incelenmesi gerekir. Ancak icra mahkemesi bu incelemeyi kendisi değil bilirkişilere yaptırır (Yargıtay 12.Hd. 16.03.2006 T. 1881/5468 ; Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.298 ; Prof.Dr.Hakan PEKCANITEZ, İcra ve İflas Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 2020, s.120). İcra mahkemesince yapılan inceleme neticesinde senet üzerinde tahrifat olduğu anlaşılırsa tahrifat nedeniyle senet kayıtsız şartsız borç ikrarı olmaktan çıkmış kabul edilir ve davanın reddine karar verilir (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.283 ; Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.1571).
Doktrinde ilamsız takiplerde alacaklı icra dairesine senet vermediği takdirde, borçlunun imzaya itirazının söz konusu olamayacağına bu halde, alacaklının senedini ilk defa itirazın kesin kaldırılması talebini inceleyen icra mahkemesine ibraz etmesi üzerine, borçlunun aynı duruşmada bu adi senet altındaki imzayı inkar edebileceğine ve icra mahkemesinin bu imza inkarını imza incelemesi yaparak incelemekle yükümlü olduğuna dair görüş de mevcuttur; “… Alacaklı icra dairesine senet vermediği için, borçlunun imzaya itirazı söz konusu olamaz. (yani borçlunun itirazı borca itirazdır.). Bu halde, alacaklının senedini ilk defa (itirazın kesin kaldırılması talebini inceleyen) icra mahkemesine ibraz etmesi üzerine, borçlu (aynı duruşmada) bu (adi) senet altındaki imzayı inkar edebilir ve icra mahkemesi bu imza inkarını incelemekle (imza incelemesi yapmakla) yükümlüdür.” (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.314-315).
Tüm bu hususlarla birlikte itirazın kaldırılması davasının alacaklı lehine sonuçlanabilmesi için takip dayanağı senet aslının icra mahkemesine ibraz edilmesi gerekir. Burada alacaklı tarafından sunulan fotokopi, şayet borçlu tarafından kabul edilmez ise icra mahkemesi senedin fotokopisine dayanarak itirazın kaldırılmasına karar veremez (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.283). Senet aslının en geç dava dilekçesi ile birlikte icra mahkemesine verilmesi gerekir (İİK.m.70, İİK.m.18) (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.303).
Son olarak itirazın kaldırılması talebini esasa ilişkin bir nedenle reddeden icra mahkemesi, aynı karar ile alacaklıyı itiraza uğrayan alacağın yüzde yirmisinden az olmamak üzere tazminata mahkum eder. Bu tazminatın tespitinde takip talebindeki talep esas alınır (Prof.Dr.Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.3007 ; Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.1529). Bu tazminat, yargılamanın her aşamasında talep edilebilir (Yargıtay Hgk. 19.04.1995 T. 12/296-404). Öğretide borçlunun menfi tespit ya da istirdat davası açması halinde hükmolunan tazminatın tahsilinin dava sonuna kadar erteleneceği, dava lehine sonuçlandığı takdirde borçlunun bu tazminatı ödemekten kurtulacağı da belirtilmektedir (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.1529). Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 26.01.2009 tarihli 2008/13012; 326 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…İİK’nın 68/son maddesi uyarınca, itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle …reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan (şimdi %20) aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Anılan hüküm gözardı edilerek reddedilen kısım üzerinden davalı yararına tazminata hükmedilmesi gerekirken olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay Üyesi Mahmut COŞKUN, İcra ve İflas Kanunu, s.4575).
SONUÇ OLARAK; itirazın kesin kaldırılması istemli davalarda icra mahkemeleri, bu istemi önce usul yönünden incelemelidir. Yani itirazın kaldırılmasını isteyenin alacaklı, karşı tarafın da borçlu sıfatını taşıyıp taşımadığını; istemin altı aylık süre içinde yapılmış olup olmadığını; kendisinin yetkili olup olmadığını; itirazın kaldırılmasını isteyen alacaklının yabancı uyruklu olması halinde teminat gösterilmesinin gerekip gerekmediğini, borçlunun ileri sürmüş olması halinde alacağın zamanaşımına uğramış olup olmadığını incelemelidir. Bu incelemenin ardından herhangi bir eksik bulunmadığı takdirde bu kez takip dayanağı olarak gösterilen adi senedin borç ikrarı içerip içermediğine, bu borç ikrarının kayıtsız şartsız nitelik taşıyıp taşımadığına bakılmalıdır. Bu çerçevede Yargıtay uygulaması gereği burada kambiyo vasfını taşımayan havale hükmünde bir belgeye dayanılarak itirazın kaldırılması talep edilemez. Yine borçlunun imzasını taşımayan adi belgeler ve yazılı delil başlangıcı vasfındaki evraklar da İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden sayılmaz. Yine ariyet niteliğindeki ilişkiyi ifade eden ya da sonradan doldurulmak üzere alınan senede ilişkin evraklar İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden değildir. Yine faturalar ve banka dekontları da İİK.m.68/1’de sayılan belgelerden değildir. Burada Yargıtay, takip dayanağı belge kapsamında alacağın tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiği durumlarda itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurulamayacağı görüşündedir. Sonuç olarak alacaklı İİK.m.68’de sayılı belgeler dışında bir belgeye dayanarak icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını isterse alacaklının İİK.m.68’de yer alan belgelerden birine dayanmadığını tespit eden icra mahkemesinin itirazın kaldırılması talebinin reddine karar vermesi gerekir. Burada davanın doğrudan reddine karar verilmesi gerekir. Uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözümlenmesi gerektiğine dair görevsizlik kararı ya da genel mahkemelerde alacak davası açması için alacaklıya süre verilemez.