YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MÜCBİR SEBEBİN UNSURLARI İLE DEPREMİN MÜCBİR SEBEP SAYILMADIĞI HALLER

Avukat Ali Mert KARAKILÇIK

Doktrin ve uygulamayı göz önüne alarak mücbir sebebi, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan bir olay olarak tanımlayabiliriz (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, Ankara 2012, s.557). Yargıtay ise zorlayıcı sebebi, kaçınılmaz biçimde borca aykırılığa sebebiyet veren bir hal (Y.14.HD. 01.11.2006 T. 2006/9323 E. 2006/12267 K.), kusursuz biçimde gerçekleşen, öngörülemez, karşı konulamaz, gerçekleşmiş bir olay (Y.11.HD. 11.7.2018 T. 2016/8059 E. 2018/5032 K.), öngörülmesi mümkün olmayan, sorumlu kişinin işletmesi veya faaliyeti dışından kaynaklanan ve önlenemeyecek güçte, olağan dışı bir olay (Y.19.HD. 25/11/1997 T. 1997/6415 E. 1997/10192 K.) olarak tanımlamaktadır.

Bu kapsamda doktrinde mücbir sebep, objektif ve subjektif teori olmak üzere iki farklı yaklaşım altında ele alınmaktadır. Bunlardan subjektif teoride, borçlunun sorumluluğunu tespit etmek için borçlunun içinde bulunduğu koşullara göre mümkün olan en ileri derece özeni gösterip göstermediği dikkate alınmaktadır (Prof.Dr.Fikret EREN, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, 1.Baskı, Ankara 1975, s.185 ; Prof.Dr.H.Tamer İNAL, Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih, 6.Baskı, Ankara 2017, s.682). Bu çerçevede subjektif teori, sorumluluğu tespit edilen borçlunun davranışlarını esas almakta olup teoriye göre, gelişen olayların mücbir sebep hali teşkil edebilmesi için, içinde bulunulan şartlara göre mümkün olan en ileri düzeydeki özen gösterildiği halde zarar önlenememiş olmalıdır (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.13). Nitekim sübjektif teoriye göre mücbir sebep, borçlunun göstermesi gereken özel özenin bittiği yerde başlar (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.20). Zira subjektif teori, bir olayın hangi şartlarda zorlayıcı sebep teşkil edeceğine ilişkin ön kabuller ortaya koymaz, her bir somut olay kendi içinde değerlendirilir. Borçlunun veya sorumlunun gerekli tüm gayret ve özeni göstermiş olmasına rağmen olayın yine de meydana gelmiş olması aranır (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2023, s.11-12). Buna göre borçlu, her durum karşısında, gereken tedbirleri almakla yükümlüdür. Dolayısıyla subjektif teorinin özelliği, muhafazaya alınmış olan şeylerin “custodia” mutlak surette iade edilmelerini sağlamaktır. Gösterilmesi gereken özen borcunun boyutları ise, her olayın niteliğine göre hâkim tarafından takdir edilecektir (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.15).

Tekraren belirtmek gerekir ki subjektif teoriye göre, umulmayan bir halin mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için, mevcut şartlara göre düşü­nülebilecek azamî özen gösterilse bile bunun önlenmesi mümkün olmamalıdır (Prof.Dr.Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, 1.Baskı, Ankara 1975, s.175). Eş söylemle subjektif teoriye göre, kişiden bağımsız olarak gerçekleşen olayların mücbir sebep olarak adlandırılabilmesi için kişinin içinde bulunulan hal ve şartlara göre en ileri düzeydeki özeni göstermiş, gerekli bütün tedbirleri almış ve buna rağmen zararı önleyememiş olması lazımdır (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.17). Burada sözü edilen “azami” yahut “en üst seviyedeki” dikkat ve özen ise, aynı durumdaki makul bir insanın göstereceği ortalama özen (diligentia boni patris familias) değil, o durumdaki kişinin göstermesi gereken azami özendir (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.17). Bu teoride borçlunun bazı hallerde ağırlaştırılmış sorumluluğu olduğu, işbu hallerde borçlunun olağanüstü halleri de kapsayacak şekilde hususi bir özen göstermesi gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre, hukuk düzeni kusursuz kişiye sorumluluk yüklemez; ancak bazı hallerde kişiden beklediği özen ve ihtimamın standardını en üst düzeye çıkarabilir (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.17).

Türk hukukunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bir kararında subjektif teoriye benzer yönde, mücbir sebebin mevcudiyeti için ihlal davranışını yapan kişinin kusursuz olmasının şart olduğuna karar vermiştir (YHGK. 18.04.1984 T. 1984/139 E. 1984/426 K.). Buna göre, eğer kişinin olayın doğumuna sebep olan bir kusuru varsa yahut ona isnat olunabilecek bir nedenle olay gerçekleşmiş ise artık mücbir sebebin öteki unsurlarını araştırmaya gerek yoktur; zira bu ihtimalde mücbir sebepten bahsedilemez (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.19).

Objektif teoride ise riskin, işletmenin doğasından kaynaklandığı durumlarda kişilerin sorumluluğu için kusurları aranmaz. Dolayısıyla sorumluluğun doğması için kişinin gösterdiği dikkat ve özenin araştırılmasına gerek de bulunmaz. Bu hallerde kusur bulunmasa da sorumluluk söz konusu olur (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2023, s.12). Yani subjektif teorinin aksine objektif teoride borçlu, içeriden kaynaklı bir zararda gerekli tüm dikkat ve özeni gösterdiğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2023, s.13). Bu kapsamda objektif teoriye göre, işletmeci; otel, gar, vagon, gemi veya antrepoda çıkan yangın sonucu meydana gelen zararlardan sorumludur. Sübjektif teorinin aksine, objektif teoride bu yangın, işletmeye gelen üçüncü bir kişinin attığı yanan sigaradan veya gaz borusundan kaynaklansa dahi işletmeci bu zarardan sorumludur. Zira, zarar işletme içindeki bir nedenden ötürü meydana gelmiştir (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.22). Bu çerçevede mücbir sebebin unsurları aşağıdaki başlıklarda açıklanmıştır;

a-Mücbir Sebebin Haricilik Unsuru: Mücbir sebebin iki unsuru vardır; nitelik ve nicelik. Bu unsurlar kümülatiftir. Bir başka deyişle, bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için iki unsurun aynı anda bulunması gerekir. Bu kapsamda mücbir sebebin nitelik unsuru ile kastedilen haricîliktir. Yani bir olayın mücbir sebep teşkil etmesi için kaynağının işletme dışı olması gerekir. İşletme içerisindeki bir kusurdan doğan olay, mücbir sebep olarak nitelendirilemez. Nitekim işletme içerisinde meydana gelen olay iç nedenden kaynaklanır (Abdullah Pulat GÖZÜBÜYÜK, Hukuki Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, 3. Baskı, Ankara 1977, s.35 ; Erzan ERZURUMLUOĞLU, Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara 1970, s.22). Dolayısıyla bir olayın mücbir sebep olarak ileri sürülebilmesi için, olayın kaynağının dış kökenli, yani haricî olması gerekir (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, s.26). Burada bahsi geçen haricilik unsuru, fonksiyonel manada anlaşılmalı, faaliyet ve işletme kavramları geniş yorumlanmalıdır (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, Ankara 2012, s.559). Eş söylemle işletmede meydana gelen, ancak dış kökenli olan bir olayın yarattığı kazadan söz edildiği takdirde, işletmenin en geniş kapsamı ile konu edilmesi gerekir. Nitekim işletmenin faaliyetleri çerçevesine giren ve kullanılan eşyalar da işletmenin faaliyet alanı içine girerler. İşletmenin faaliyetlerinde kullandığı makineler ve çalışanlar da bu kapsama alınırlar. Ana işletmenin şubelerindeki uzantıları da bu kapsama dahildir. Bu çerçevede dış kökenli bir olayın varlığına rağmen, malın kendine özgü sebeplerle dış olaydan etkilenmesi halinde, mücbir sebebin meydana geldiği ileri sürülemez (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, s.32).

Tekraren belirtmek gerekir ki; bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zarar verici olayla bu olayın cereyan ettiği alan (işletme) arasında bir bağlantı olmamalı, mücbir sebep kaynağını sorumlunun, sorumluluk alanı içinde bulmamalıdır (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.559). Bu kapsamda borçlu, kendi işletme ve faaliyetlerinden doğan zarara kendisi katlanmalıdır (Prof.Dr.Özer SELİÇİ, Özel Hukukta Mücbir Sebep Kavramı ve Uygulanış Tarzı, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, Ankara 1979, s.67). Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.10/2’de de mücbir sebebin unsurları bakımından benzer şekilde mücbir sebebin meydana gelmesinde yüklenicinin kusurunun olmaması gerektiği ifade edilmiştir (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.27). Bu çerçevede dış kökenli olayın meydana gelmesinden önce, işletmenin kendi bünyesinde, makinelerde veya malzemede gizli olarak bulunan bir ayıptan kaynaklanan zararın, mücbir sebebi yaratan dış kökenli olaya yüklenmesi engellenmektedir. Örneğin otelde çıkan yangının havagazı borularının patlamasından geldiği saptandığında, olay iç kökenli sayılacak ve otelci sorumlu kılınacaktır (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan ,s.32). Yine çalışanların fiilleri nedeniyle meydana gelen zararın, iç kökenli olması ihtimalinin tespiti halinde, mücbir sebep sonuçları yok olacaktır (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, s.32). Yine örneğin yıkılan bir barajın neden olduğu zarardan doğan sorumluluk konusunda, çökmenin, zemin oynamasına bağlı olduğu tespit edildiğinde, bu sebep, baraj unsuruna göre dış kökenli bir olaydır. Ancak barajın çökmesinin sebebi, şiddetli yağışların, temeller üzerindeki etkisinden geldiği tespit edildiğinde, barajın, su toplamaya yaradığından hareket edilecek, tesis, toplanan yağmur sularının yıkmayacağı bir güçte ve dayanıklılıkta olması gerekirken yıkıldığına göre, çökme, dış kökenli bir olaya bağlanamayacaktır (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, s.35). Son olarak bir işçi işyerinde patlama sonucu öldüğünde, işveren mücbir sebebin varlığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Keza, havagazı borularından çıkan bir yangın sonucu kiralanan yer patladığında kiralayan mücbir sebebe dayanamayacaktır (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.584).

b-Mücbir Sebebin Kaçınılmazlık Unsuru : Mücbir sebebin en önemli unsuru kaçınılmazlıktır (YHGK. 25.1.2022 T. 2019/19-58 E. 2022/40 K.). Nitekim bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için mücbir sebep, mutlak ve kaçınılmaz olarak borcun ihlâline sebep olmalıdır. Zira kaçınılmazlık, objektif ve mutlak bir kavramdır (Prof.Dr.H.Tamer İNAL, Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih, s.682). Bu çerçevede bir olayda hangi tedbir alınırsa alınsın, hangi derecede özen gösterilirse gösterilsin, her kim olursa olsun, yaşanan bir olayın gerçekleşmesine engel olmak objektif manada mümkün değil ise ve bu olayın zararlı sonuçları karşı konulamaz ise “mutlak kaçınılmazlık” söz konusu olur. İşte bu noktada mutlak kaçınılmazlık halinde kişi, ne yaparsa yapsın olayın veya zararlı sonuçların oluşmasına engel olamayacaktır. Buna göre, önüne geçmenin imkânsız olduğu ve her türlü tedbir alınsa dahi engellenemeyen olaylar veya zararlı sonuçlar mutlak anlamda kaçınılmazdır (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, s.49). Başka bir deyimle alınan bütün tedbirlere, sahip olunan her türlü imkân ve araca rağmen, mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçları önlenemez ise burada mutlak veya objektif bir kaçınılmazlık, karşı konulmazlık söz konusudur. Kaçınılmazlığın mutlaklığından kasıt ise, teknik ve bilimin o andaki verilerine göre, mevcut her türlü tedbir alınsa, her türlü özen gösterilse bile, ihlâlin ve dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir (Prof.Dr.Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, s.182 ; (Prof.Dr.Mustafa Alper GÜMÜŞ, Borçlar Hukukunun Genel Hükümleri, s.429). Bu kapsamda doktrinde depremin kaçınılmaz bir doğa olayı olduğu ancak binaların sağlam yapılmış olması durumunda depremin zararlı sonuçlara yol açması önlenebiliyor ise mücbir sebepten söz edilemeyeceği ifade edilmektedir (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, s.49-50). Yargıtay da birçok kararında depremi mutlak kaçınılmazlık unsurunun eksikliği gerekçesiyle mücbir sebep kapsamına almamıştır. Bunun nedeni olarak da kaydedilen deprem şiddetinin, ne kadar önlem alınırsa alınsın, yapı ne kadar sağlam yapılırsa yapılsın zararın doğacağının muhakkak olduğu seviyede olmamasını göstermiştir (Y.3.HD. 09.12.2014 T. 2014/12359 E. 2014/16124 K. ; Y.3.HD. 7.12.2017 T. 2016/9802 E. 2017/17324 K. ; Y.3.HD. 15.3.2018 2016/7279 E. 2018/2541 K. ; Y.3.HD. 5.4.2016 T. 2016/4591 E. 2016/5257 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13752 E. 2016/6569 K. ; Y.3.HD. 20.3.2017 T. 2016/4592 E. 2017/3370 K. ; Y.3.HD. 11.11.2014 T. 2014/10374 E. 2014/14630 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13751 E. 2016/6567 K. ; Y.3.HD. 12.05.2015 T. 2014/20877 E. 2015/8441 K. ; Y.3.HD. 03.03.2015 T. 2014/17290 E. 2015/3391 K. ; Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.53).

Tüm bu hususlarla birlikte kaçınılmazlık unsurunun mutlaklığı ile mücbir sebep teşkil eden olayın mutlaklığı birbirine karıştırılmamalıdır. Nitekim kaçınılmazlık, borçlunun kişisel ve ekonomik durumu dikkate alınmadığı için mutlaktır. Buna karşılık, mücbir sebep olarak nitelendirilen olay mutlak değildir. Örneğin Deprem Bölgesinde Meydana Gelen Bir Deprem Mücbir Sebep Sayılmayabilir. Buna karşılık, deprem bölgesi olmayan bir yerde gerçekleşen deprem mücbir sebeptir (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.59-60). Bu çerçevede hakim, söz konusu olaydan kaçınabilmek için her türlü tedbirin alınıp alınmadığını bilirkişi aracılığı ile tespit ettirecektir (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, s.37).

Yargıtay uygulamasında da benzer görüş hakimdir. Nitekim Yargıtay, depremin mücbir sebep olarak kabul edilip, zararla illiyet bağını kestiğinin kabul edilemeyeceğini (Y.3.HD. 5.4.2016 T. 2016/4591 E. 2016/5257 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13752 E. 2016/6569 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13751 E. 2016/6567 K. ; Y.3.HD. 12.5.2015 T. 2014/20877 E. 2015/8441 K. ; Y.3.HD. 11.11.2014 T. 2014/10374 E. 2014/14630 K. ; Y.3.HD. 9.12.2014 T. 2014/12359 E. 2014/16124 K. ; Y.3.HD. 3.3.2015 T. 2014/17290 E. 2015/3391 K. ; Y.3.HD. 30.9.2014 T. 2014/3020 E. 2014/12736 K. ; Y.3.HD. 30.9.2014 T. 2014/12369 E. 2014/12740 K. ; Y.3.HD. 15.03.2018 T. 2016/7279 E. 2018/2541 K. ; Y.3.HD. 20.03.2017 T. 2016/4592 E. 2017/3370 K. ; Erzurum BAM 1.HD. 31.01.2020 T. 2019/720 E. 2020/142 K.), nitekim kaçınılmazlık boyutlarında olmayan şiddette gerçekleşen depremin mücbir sebep olarak kabul edilip, zararla illiyet bağını kestiğinin düşünülemeyeceğini, kaçınılmazlık boyutlarında olmayan şiddette depremin ise kaydedilen deprem şiddetinin ne kadar önlem alınırsa alınsın, yapı ne kadar sağlam yapılırsa yapılsın zararın doğacağının muhakkak olduğu seviyede olmaması hali olduğunu (Y.3.HD. 07.12.2017 T. 2016/9802 E. 2017/17324 K.), deprem yönetmeliğine aykırı yapılan binanın komşu taşınmazın üzerine devrilmesi neticesinde oluşan zararda deprem olgusunun illiyet bağını kestiğinden söz edilemeyeceği, bu ihtimalde oluşan zararın karşılanması gerektiğini (Y.3.HD. 10.2.2016 T. 2015/2389 E. 2016/1457 K.), normalde mücbir sebep kabul edilebilecek bir unsurun ardiye sözleşmesinde tedbirsizlik neticesinde oluşan zararda mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğini (Y.11.HD. 06.11.2014 T. 2013/15630 E. 2014/17012 K.), deprem sonrası davalının tesisinde oluşan gaz sızıntısı nedeniyle davacının uğradığı zarar arasındaki illiyet bağının deprem mücbir sebep kabul edilerek kesilemeyeceğini, nitekim davada istenen zararın, depremden kaynaklanan ve onun doğal sonucu olan zararı içermediği, depremin her ne kadar zararın doğmasına etken olmuş ise de davalının sahibi olduğu tesisin, tekniğin gerekli kıldığı koşullara ve böyle bir deprem nedeniyle doğabilecek zararların önlenmesi gözetilerek yapılsa idi, davaya konu zararın doğmayacağını, bu bağlamda da gaz sızıntısı oluşmayacağını, kısaca tesisin, deprem ve benzeri olaylar gözetilerek yapılmadığı hallerde sorumluluk için uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmek suretiyle zararın giderilmesine karar verilmesi gerektiğini (Y.4.HD. 1.6.2004 T. 2003/14540 E. 2004/7006 K.), binanın yapımında eksiklik bulunduğu takdirde mücbir sebebe dayanılamayacağını, bu durumda zarar ile yapımdaki bozukluk arasında uygun illiyet bağının mevcut olduğunun kabul edileceğini (Y.13.HD. 6.5.1993 T. 1993/2426 E. 1993/3966 K.), fen tekniğine ve deprem yönetmeliğine uygun inşaa edilmediği için deprem sonucu hasar meydana gelmiş ise müteahhidin bu zarardan sorumlu tutulacağını (Y.3.HD. 17.05.2007 T. 2007/2200 E. 2007/6890 K.), hasarın inşaatın yapım aşamasındaki yanlışlık ve bakımındaki hata olduğunun anlaşılması halinde şiddetli yağmur sonucu oluşan sel veya su baskınının verdiği zararın mücbir sebepten meydana geldiğinin ileri sürülemeyeceğini (Y.11.HD. 22.1.2015 T. 2014/2016 E. 2015/815 K.) vurgulamaktadır.

c-Mücbir Sebebin Öngörülemezlik Unsuru: Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere göre mücbir sebebin unsurlarından bir diğeri, öngörülemezlik halidir (Y.19.HD. 24.10.2005 T. 2004/13395 E. 2005/10568 K. ; Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, s.58 ; Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, s.26). Buradaki öngörülemezlik, sözleşmenin kurulduğu sıradaki durum esas alınarak belirlenir (Hakan ACAR, Uluslararası Sözleşme Hukukunda Mücbir Sebep (Force Majeure) Kavramı ve Hukuki Sonuçları, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, s.16-45-46). Yine öngörülemezliğin tespitinde aynı iş çevresinde faaliyette bulunan normal kişilerin ortalama davranışları da esas alınır (Prof.Dr.Özer SELİÇİ, Özel Hukukta Mücbir Sebep Kavramı ve Uygulanış Tarzı, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler III.Sempozyumu, Ankara 1979, s.65). Bu kapsamda mücbir sebebe dayanan taraf, işinde uzman bir kişi ise işine ilişkin tehlikeleri öngörmesinin kendisinden beklendiği ölçüde mücbir sebebi ileri sürememelidir (Prof.Dr.Özer SELİÇİ, Özel Hukukta Mücbir Sebep Kavramı ve Uygulanış Tarzı, s.65). Öngörülemezliğin somut olayda var olup olmadığını ise hâkim takdir eder (Sıtkı AKYAZAN, Taahhüt Sözleşmelerinde Görülen Götürü Bedel, Sabit Fiyat, Mücbir Sebepler, Önceden Tahmin Edilmeyen Haller ve Bunlardan Peşinen Feragat Hükümleri Üzerinde Bir İnceleme, BATİDER, C.VII, S.2, s.300).

Bu çerçevede mücbir sebep mutlak değil, nispî bir kavramdır. Bir olayın mücbir sebep olup olmadığı mevcut şartlar dikkate alınarak belirlenir (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24.Baskı, Ankara 2019, s.583 ; Prof.Dr.Ahmet KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Ankara 2018, s.521). Yani bir olay, durum ve şartlara göre mücbir sebep olarak nitelendirilebileceği gibi başka türlü de değerlendirilebilir (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, 1.Bası, İstanbul 2023, s.39). Nitekim bir olayın kendisini, gerçekleştiği çevrenin şartlarından, etki ettiği somut durumdan bağımsız olarak ele almak, adil bir çözüm sunamaz. Örneğin, bir köyde çıkan yangında ahırdaki hayvanları telef olan çiftçinin, köyün kasabına olan teslim borcu zorlayıcı sebep dolayısıyla sona ererken, bir termik santralde çıkan yangının zorlayıcı sebep olarak kabul edilmesi mümkün olmaz. Aksi halde işletme tehlikeleri de zorlayıcı sebep kabul edilir ve sorumluluk oldukça daralmış olur (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, s.15). Yine kiralanmış bir atın üzerine bir yıldırım düştüğünde, sözleşme gereğince bir mücbir sebep halinin meydana geldiği kabul edilecektir. Oysa patlayıcı madde deposu olarak kullanılan bir binaya yıldırım düştüğü takdirde, mücbir sebep, yıldırım unsuruna rağmen ileri sürülemeyecektir (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.559 ; Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, s.22-23).

Tüm bu hususlarla birlikte herkes için geçerli bir olağanüstü haller listesi yapılması da mümkün değildir. Nitekim, bir olayın her durumda ve her yerde olağanüstü vasıfta olması yani “mutlak olağanüstü” nitelik sergilemesi mümkün değildir. Örneğin, çığ düşmesi veya deprem gibi olaylar bazı coğrafyalarda olağanüstü nitelik arz etmesine rağmen bazı yerlerde günlük olağan doğa olayları olarak kabul edilirler. Buna göre, “olağanüstü olay” aslında yere ve zamana göre değişen bir olgudur. Bu nedenledir ki, değişmeyen bir mücbir sebep kataloğu yapmak da mümkün değildir; içinde bulunulan hal ve şartları dikkate alarak değerlendirme yapmak gereklidir (Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, s.38).

Yargıtay uygulamasında da benzer görüş hakimdir. Nitekim Yargıtay zorlayıcı sebep için aranan öngörülemezliğin mutlak nitelikte olması gerektiğini (YHGK. 27.2.2013 T. 2012/1141 E. 2013/282 K.), sık sık sele maruz kalan bir dere yatağında bulunması nedeniyle meydana gelen sel olayının önceden sezilemeyen ve öngörülemeyen bir sebepten yani mücbir sebepten kaynaklandığının ileri sürülemeyeceği (YHGK.  22.1.2016 T.  2014/119 E. 2016/68 K.), süreklilik gösteren hallerin mücbir sebep sayılmadığı (Danıştay 10.Dairesi  31.10.1994 T. 1994/5518 E. 1994/5267 K.), olayın yaşandığı zemin deprem bölgesinde bulunmasına rağmen gerekli tedbirlerin alınmamasının kusurlu bir davranış olduğu (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.01.1997 T. 1995/752 E. 1997/57 K.), bir olayın mücbir sebebin söz konusu olabilmesi için önceden tahmin edilememesi gerektiği (Y.11.HD. 16.2.1976 T. 976/5406 E. 976/5406 K.), antreponun üzerine inşaa edildiği arazinin doğal afetlerde rizikonun gerçekleşmesi olasılığını artırması halinde bu yerde gümrük gözetimi altındaki emtianın kabul edilmesinin kusurlu bir davranış olduğu, davalıya antrepoya işletme izni verilmesinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı (Y.19.HD. 20.02.2014 T. 2013/17462 E. 2014/3326 K. ; Y.3.HD. 28.6.2022 T. 2022/3887 E. 2022/6243 K.), yangın mücbir sebebine dayanılan bir olayda yangının önceden tahmin edilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiği (YHGK. 25.1.2022 T. 2019/19-58 E. 2022/40 K.), kaçınılmazlık boyutlarında olmayan şiddette gerçekleşen depremin mücbir sebep olarak kabul edilip, zararla illiyet bağını kestiğinin düşünülemeyeceği (Y.3.HD. 07.12.2017 T. 2016/9802 E. 2017/17324 K.), normalde mücbir sebep kabul edilebilecek bir unsurun ardiye sözleşmesinde tedbirsizlik neticesinde oluşan zararda mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği (Y.11.HD. 06.11.2014 T. 2013/15630 E. 2014/17012 K.), depremin mücbir sebep olarak kabul edilip, zararla illiyet bağını kestiğinin kabul edilemeyeceği (Y.3.HD. 5.4.2016 T. 2016/4591 E. 2016/5257 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13752 E. 2016/6569 K. ; Y.3.HD. 26.4.2016 T. 2015/13751 E. 2016/6567 K. ; Y.3.HD. 12.5.2015 T. 2014/20877 E. 2015/8441 K. Erzurum BAM 1.HD. 31.01.2020 T. 2019/720 E. 2020/142 K.), yangın mücbir sebebine dayanılan bir olayda yangının önceden tahmin edilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğini, alınması gereken tedbirlerin benzer işletmeler kıstas alınarak tespitinin gerektiğini, yangına karşı bilim ve tekniğin olanaklarından yararlanılarak yangın olayının gerçekleşmesinin ve gerçekleşmiş ise en kısa zamanda büyümesinin önlenmesinin mümkün olup olmadığının incelenmesi gerektiğini (Y.19.HD. 25.11.1997 T. 1997/6415 E. 1997/10192 K.) vurgulanmaktadır.

Yine yukarıdaki örneklere ek olarak doktrinde dağlık bir alanda fırtınaların meydana gelmesi olağan olduğundan, yaz mevsimi içinde de olsa, bu bölgede vuku bulan bir fırtınanın, olağanüstü bir olay gibi kabul edilemeyeceği, dağlık bölgedeki fırtınalar olağan olaylardan sayılabileceğinden meydana geliş mevsimi dikkate alınmaksızın, mücbir sebep olarak işlem göremeyeceği, yörede daha önce meydana gelmemiş bir olayın, ilk yaşandığı dönemde mücbir sebep olarak kabul edilebileceği ancak aynı tip olay daha sonra yeniden gerçekleşirse, artık daha önce yaşanmış olduğu için öngörülebilir bir nitelik taşıyacağı, olay bir tabiat olayı ise, kişilerin bu tip olaylara karşı tedbirli olması gerektiği, bu yönde öngörülecek tedbirler felaketleri önleyici nitelikte olacağından, olayın mücbir sebep teşkil edemeyeceği ifade edilmektedir (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, s.43-46).

Tüm bu hususlarla birlikte TBK.m.136/2’de; “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu hükme göre, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığını öğrenen borçlu, en kısa süre içinde imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmelidir (TBK m. 136/III)372. Borçlunun alacaklıya bildirimde bulunması için borcun muaccel olması gerekmez (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.81). Yine TBK.m.136/3’e göre, borçlu alacaklının uğrayacağı zararın artmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Dolayısıyla, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede imkânsızlaşan edim yerine ikame değer elde edecek olan borçlu, bunun bedelinin azalmasını önlemelidir (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s.81). Bu kapsamda borçlu, ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, alacaklının bu yüzden doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür (YHGK. 08.06.2021 T. 2017/1031 E. 2021/710 K. ; Prof.Dr.Fikret EREN – Dr.Ögr.Üyesi Ünsal DÖNMEZ, Eren Borçlar Hukuku Şerhi Cilt III, 1.Baskı, Ankara 2022, s.2569-2570 ; Prof.Dr.Turgut ÖZ, İstanbul Türk Borçlar Kanunu Cilt 2-3, 3.Bası, İstanbul 2019, s.1631). Yargıtay uygulamasında da benzer şekilde davalı antreposunda oluşan yangınla ilgili davalı ardiye sahibinin, saklatana ait malların yangından zarar görmesini önleyici ne gibi tedbirler alabileceğinin, ardiyecinin yangın aşamasında malları kurtarmak bakımından gerekli her türlü özeni gösterip göstermediğinin araştırılması gerektiği (Y.11.HD. 12.09.2011 T. 2010/874 E. 2011/10197 K. ; Y.11.HD. 05.07.2013 T. 2011/11250 E. 2013/14399 K. ; Y.11.HD. 06.02.2013 T. 2011/12290 E. 2013/1981 K. ; Y.11.HD. 11.06.2012 T. 2011/3772 E. 2012/10201 K. ; Y.3.HD. 28.11.2013 T. 2013/15733 E. 2013/16860 K. ; Y.17.HD. 1.12.2015 T. 2015/12150 E. 2015/13134 K.), gümrük antreposunda meydana gelen yangınla ilgili ardiyecinin kusuru belirlenirken istifleme kusuru olup olmadığının da dikkate alınması gerektiği (Y.3.HD. 28.11.2013 T. 2013/15733 E. 2013/16860 K.) vurgulamaktadır.

Yine Yargıtay uygulamasında mücbir sebep iddiasında bulunan borçlunun, olayın vukuu ihtimaline karşı sübjektif olarak alabileceği her türlü tedbiri almış olduğunu ve bu tedbirlere rağmen, meydana gelen sonucu engelleyemediğini ispatlaması gerektiği vurgulanmaktadır. Yargıtay burada subjektif ölçünün kullanılmasına öncelik vermektedir (Y.11.HD. 16.2.1976 T. 976/5406 E. .976/5406 K.). Bu kapsamda borcun ifa edilmemesinin, mücbir sebebe bağlı bir nedene dayandığı ispatlayamadığı sürece borçlu, sorumluluğundan kurtulamayacaktır (Dr.Tamer H. İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, Prof.Dr.Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.22). Bu çerçevede Yargıtay uygulamasında da ardiye sözleşmelerinde ardiyecinin kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe saklatanın uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlü olduğu (Y.11.HD. 5.11.2015 T. 2015/1739 E. 2015/11592 K.), ardiye sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklarda ardiyecinin kusursuz sorumluluğu bulunduğunu, bu kapsamda ardiyecinin kusurlu olmadığını ispat etmedikçe sorumluluğunun devam edeceğini (Y.11.HD. 29.11.2001 T. 2001/7125 E. 2001/9408 K.), vedia sözleşmelerinde de saklayanın, yangının kendi kusuru olmadan çıktığını ispat edemediği takdirde saklama sözleşmesiyle teslim aldığı şeyin bedelini ödemekle yükümlü olduğu (Y.2.HD. 29.01.1974 T. 1974/7916 E. 1974/498 K.) vurgulanmaktadır. Ayrıca doktrinde ifade edildiği üzere mücbir sebep, borcun ifa edilememesinin uygun sebebi olmalıdır. Bir başka deyişle, mücbir sebep ile sözleşmenin ihlâli arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır (Haluk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet), İstanbul 2010, s.465). Zira, mücbir sebebin bir unsuru olarak illiyet bağının aranması ile mücbir sebep dışındaki bir nedenden dolayı borcunu ifa etmeyen borçlunun sadece mücbir sebebin varlığına dayanarak sorumluluktan kurtulması engellenmiştir (Hale ŞAHİN, Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, s.74). Bu kapsamda ifanın imkânsızlaşması zorlayıcı sebepten başka bir nedenden, örneğin, borçlunun ihmalinden ileri geliyorsa imkânsızlaşma ile zorlayıcı sebep arasında illiyet bulunmaz. Bu halde borçlu, borca aykırılıktan sorumlu olur (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, s.32).

Son olarak doktrinde ifade edildiği üzere kusurun başladığı yerde mücbir sebep sona erer. Nitekim kusur kavramıyla mücbir sebebin üç önemli unsuru olan haricilik, öngörülemezlik ve kaçınılmazlık unsurları bağdaşmaz (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.563 ; Doç.Dr.Zafer KAHRAMAN, Beklenmedik Haller ve Hukuki Sonuçları, s.20). Bir diğer deyişle kusurlu olan tarafın, meydana gelen sonuçtan doğan sorumluluğundan, mücbir sebep etkenini ileri sürerek kurtulması mümkün değildir (Y.11.HD. 16.2.1976 T. 976/5406 E. 976/5406 K. ; Dr.Tamer İNAL, Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları, s.20). Bu yönüyle kusursuzluk, zorlayıcı sebebin menfi şartını oluşturur (Prof.Dr.M. Kemal OĞUZMAN – Prof.Dr.M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.1, İstanbul 2021, s.435 ; Rona SEROZAN – Başak BAYSAL – Kerem Cem SANLI, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2022, s.257). Bu nedenle de zorlayıcı sebebin varlığını araştırmak için öncelikle kusurun var olup olmadığı tespit edilmelidir (Sümeyye ELGÖRMÜŞ, Zorlayıcı Sebeplerle Kısa Çalışma, s.27). Bu sebeple, hâkim bir olayın mücbir sebep teşkil edip etmediğine karar vermeden önce, borçlunun borcun ifa edilmemesini önlemek için gerekli tedbirleri almasının mümkün olup olmadığını bilirkişi aracılığıyla araştırmalıdır (Haluk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet), s.465 ; Prof.Dr.H.Tamer İNAL, Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih,  s.711).

Sonuç olarak; bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için Haricilik, Kaçınılmazlık ve Öngörülemezlik unsurlarını içerisinde barındırması gerekmektedir. Bu unsurlar kümülatif niteliktedir. Bu çerçevede kaçınılmazlık unsuru, alınan bütün tedbirlere sahip olunan her türlü imkân ve araca rağmen mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçlarının önlenememesi anlamına gelmektedir. Burada mutlak veya objektif bir kaçınılmazlık, karşı konulmazlık söz konusudur. Kaçınılmazlığın mutlaklığından kasıt ise, teknik ve bilimin o andaki verilerine göre, mevcut her türlü tedbir alınsa, her türlü özen gösterilse bile, ihlâlin ve dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir. Bu kapsamda Yargıtay uygulaması ve doktrinde depremin kaçınılmaz bir doğa olayı olduğu ancak binaların sağlam yapılmış olması durumunda depremin zararlı sonuçlara yol açması önlenebiliyor ise mücbir sebepten söz edilemeyeceği ifade edilmektedir. Mücbir sebebin öngörülemezlik unsurunda ise Yargıtay, kaçınılmazlık boyutlarında olmayan şiddette gerçekleşen depremin mücbir sebep olarak kabul edilip, zararla illiyet bağını kestiğinin düşünülemeyeceği, süreklilik arz eden olayların mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği görüşündedir.