Avukat Ali Mert Karakılçık
2863 sayılı Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun “Cezalar” başlıklı 65.maddesinde; “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu düzenleme, koruma hukukunun ceza hukuku alanındaki görünümünü ortaya koymakla birlikte, madde kapsamında cezai sorumluluğun doğabilmesi için her türlü izinsiz davranışın değil, kanunda açıkça tanımlanan nitelikteki müdahalelerin varlığını gerekli kılmaktadır.
Bu yönüyle kanun metninde suçun, bağlı hareketli suç karakteri taşıdığı vurgulanmış olup madde metninde sayılmayan eylemler suç teşkil etmeyecektir. Dolayısıyla 2863 sayılı Kanun m.65 kapsamında yapılacak değerlendirmede, öncelikle failin eyleminin kanuni tipte gösterilen “yıkma”, “bozma”, “tahrip etme”, “yok olmasına sebebiyet verme”, “zarar verme” veya “izin alınmaksızın inşaî ve fizikî müdahalede bulunma” fiillerinden birine girip girmediği belirlenmelidir. Ceza hukukunda tipiklik değerlendirmesi, yalnızca eylemin idari izin prosedürüne aykırı olup olmadığına göre değil, eylemin korunan hukuki değer üzerinde kanunun aradığı nitelikte bir etki doğurup doğurmadığına göre yapılmalıdır.
Bu nedenle, 2863 sayılı Kanun m.65 bakımından “izinsiz inşaî ve fizikî müdahale” kavramı geniş ve belirsiz biçimde yorumlanmamalı; aksine suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, failin hangi somut hareketinin ceza sorumluluğunu doğurduğu açık biçimde ortaya konulmalıdır. Buna göre öğretide, eylemin doğal sit alanının fizikî dokusunu bozucu ve özgün yapısını kaybetmesine sebep olacak bir nitelikte olmaması halinde suçun oluşmayacağı, plastik boru döşemesi, tel örgü çekimi gibi örneklendirilen işlemlerde sit alanının zemininde ve fizikî dokusunda herhangi bir tahribatın oluşmadığı, herhangi bir kültür varlığı eserinin zarar görmemiş sayılacağı bu nedenle de suça konu bir eylemden bahsedilemeyeceği ifade edilmektedir (Gülsün Ayhan AYGÖRMEZ, 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m.65 Suçlarının Kanunilik İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13/1(Haziran 2022), s.106; Yargıtay 12.Ceza Dairesi 16.09.2020 Tarihli 2017/4378 Esas 2020/4721 Karar).
Bu yaklaşım, Yargıtay uygulamasında da özellikle zemine sabitlenmeyen, kazı yapılmasını gerektirmeyen, doğal dokuda kalıcı bir değişiklik meydana getirmeyen ve istenildiğinde kaldırılabilecek nitelikte olan uygulamalar bakımından açıkça benimsenmektedir. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 12.05.2014 Tarihli 2013/10836 Esas 2014/11553 Karar Sayılı Kararında da benzer hususlar vurgulanmış, gölgeliğin beton temel üzerine yapılmaması, zeminde bir kazı yapılmamış olması, istenildiği zaman kaldırılabilecek basit bir gölgelikten ibaret olması halinde sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Karar özeti şu şekildedir; “…Nevşehir Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 12.11.1999 tarih ve 1123 sayılı kararı ile I.derece doğal sit alanı kapsamına alınan ….ili, merkez… köyünde bulunan ve sanığın kendisine ait olan 3395 sayılı parsel üzerine ahşap direkler üzerine naylon ve ağaç dalları ile 12 m2 genişliğinde gölgelik yapıldığının kolluk görevlilerince tespit edildiği, her ne kadar olay yerinde Müze Müdürlüğü görevlilerince 28.10.2009 tarihinde yapılan incelemede izinsiz yapılan gölgeliğin henüz kaldırılmamış olduğu tespit edilmiş ve sanık hakkında soruşturmaya başlanarak 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dava açılmış ise de, dosya kapsamında bulunan olay yeri fotoğraflarının incelenmesinde sanığın adına kayıtlı arazi üzerinde yaptığı GÖLGELİĞİN BETON TEMEL ÜZERİNE YAPILMADIĞI VE ZEMİNDE BİR KAZI YAPILMAMIŞ OLDUĞU VE İSTENİLDİĞİ ZAMAN KALDIRILABİLECEK, BASİT BİR GÖLGELİKTEN İBARET EYLEMİN 2863 SAYILI KANUN KAPSAMINDA FİZİKİ VE İNŞAİ BİR MÜDAHALE SAYILAMAYACAĞI, ayrıca 09.08.2011 tarihli keşfe iştirak eden arkeolog ve inşaat mühendisi bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, KAZI YAPILMADAN ARAZİ ÜZERİNE BASİT GÖLGELİK YAPMA EYLEMİNDEN İBARET EYLEMİN FİZİKİ VE İNŞAİ MÜDAHALE SAYILAMAYACAĞI, YAPININ DOĞAL DOKUYU BOZMADIĞI VE I.DERECE DOĞAL SİT ALANINA FİZİKİ BİR MÜDAHALENİN OLMADIĞI, böylece sanığın üzerine atılı SUÇUN UNSURLARININ BULUNMADIĞI ve yargılama sonunda mahkemenin verdiği BERAAT KARARINDA BİR İSABETSİZLİĞİN OLMADIĞI anlaşılmakla; Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 12/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Anılan kararda da görüldüğü üzere Yargıtay, suçun oluşumu bakımından yalnızca sit alanı içerisinde bir uygulama yapılmış olmasını yeterli görmemekte; yapılan uygulamanın zemine, doğal dokuya ve korunan alana etkisini somut olarak incelemektedir. Bu nedenle basit, geçici, sökülebilir ve zemine müdahale etmeyen uygulamalar bakımından “fizikî ve inşaî müdahale” unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmektedir. Aynı doğrultuda Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 15.12.2014 Tarihli 2014/1732 Esas 2014/25675 Karar Sayılı Kararında da davaya konu yapının “sabit olmayıp, sökülebilir nitelikte olduğunun, bu nedenle eylemin fiziki müdahale niteliğinde olmadığının belirtildiği, tüm dosya kapsamından davaya konu ahşap platformun seyyar nitelikte olduğu, zemine sabitlenmediği, bu nedenle 2863 sayılı kanun anlamında fiziki bir müdahaleden bahsedilemeyeceği” gerekçesiyle beraat kararının onanmasına ilişkin karar tesis etmiştir.
Bu içtihat çizgisi, prefabrik nitelikteki yapılar bakımından da kendisini göstermektedir. Nitekim Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 10.06.2014 Tarihli 2013/11896 Esas 2014/14212 Karar Sayılı Kararında da prefabrik nitelikte yapının inşai ve fiziki müdahale niteliğinde olmadığı, bu nedenle beraat kararının onanması gerektiği ifade edilmiştir. Karar özeti şu şekildedir; “…2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan SANIĞIN BERAATİNE İLİŞKİN HÜKÜM, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Katılan vekilinin temyizinin, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin olduğu değerlendirilmekle; Yapılan yargılama sonunda, Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 26/04/1984 gün 242 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen ve İzmir 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 05/07/1996 gün 242 sayılı kararı ile derecesinin korunmasına karar verilen, …parsel sayılı taşınmaz üzerine prefabrik nitelikte yapı inşa edilmek suretiyle müdahalede bulunulduğundan bahisle açılan kamu davası ile ilgili olarak, dosya kapsamında mevcut inşaat mühendisi bilirkişi raporda da belirtildiği üzere, suça konu uygulamaların, 2863 sayılı Kanunun 9.maddesi kapsamında inşai ve fiziki müdahale niteliğinde olmadığının anlaşılması karşısında, yüklenen fiilin, kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin TEMYİZ İTİRAZLARININ REDDİYLE, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 10/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Bütün bu kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 2863 sayılı Kanun m.65 kapsamında suçun maddi unsurunun belirlenmesinde “izinsizlik” olgusunun tek başına yeterli olmadığı; eylemin kanunun aradığı anlamda gerçek bir inşaî veya fizikî müdahale niteliği taşıyıp taşımadığının ayrıca araştırılması gerektiği görülmektedir. Bu araştırmada, müdahalenin zemine sabitlenip sabitlenmediği, kazı yapılıp yapılmadığı, doğal veya kültürel dokuda kalıcı bir değişiklik meydana getirip getirmediği, taşınmazın özgün niteliğini bozup bozmadığı ve uygulamanın sökülebilir/geçici nitelikte olup olmadığı özellikle önem taşımaktadır.
Bununla birlikte, suçun oluşumu bakımından aranan şart yalnızca fiilin inşaî veya fizikî müdahale niteliği taşıması da değildir. Yargıtay içtihatları ve doktrinde kabul edildiği üzere, fiilin suç oluşturabilmesi için yalnızca izinsizliğin değil, aynı zamanda koruma esaslarına ve kullanma şartlarına aykırılığın da bulunması gerekir. Bu husus, doktrinde açık biçimde şu şekilde ifade edilmiştir; “…Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanların da öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahalede bulunma fiilinin suç oluşturabilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gereklidir…Bu itibarla, yapılan fizikî ve inşaî müdahalelerin, geçiş dönemi koruma esasları ile kullanma şartlarına uygun olması durumunda ve koruma amaçlı imar planlarında öngörülen hükümlere göre yapılması halinde, müdahaleler izinsiz olsa dahi suç oluşturmayacaktır. Bir başka anlatımla, fiilin hukuka aykırı olarak nitelendirilebilmesi için; yapılan fizikî veya inşaî müdahale hem taşınmazın korunma ve kullanım kurallarına aykırı olmalı hem de izin alınmaksızın gerçekleştirilmiş bulunmalıdır. Dolayısıyla, SALT İZİNSİZ FİZİKİ VE İNŞAİ MÜDAHALE YAPMAK YA DA KURALLARA AYKIRI MÜDAHALEDE BULUNMUŞ OLMAK, FİİLİ TEK BAŞINA HUKUKA AYKIRI HALE GETİRMEYECEKTİR.” (İhsan BAŞTÜRK, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65/a-b Maddesinin İptaline ve Bu Kararın Yürürlüğünün Ertelemesine İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Bağlamında Bazı Değerlendirmeler, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3/2 (Aralık 2013),46).
Bu görüş, 2863 sayılı Kanun m.65’in ceza hukuku ilkeleriyle uyumlu yorumlanması bakımından son derece önemlidir. Çünkü ceza hukuku, idari düzenlemelere her aykırılığı otomatik olarak suç haline getiren bir alan değildir. Failin fiilinin suç sayılabilmesi için, kanunda tanımlanan maddi unsurun gerçekleşmesi, bu fiilin korunan hukuki değer üzerinde somut ve hukuken anlamlı bir etki doğurması ve eylemin aynı zamanda koruma esasları ile kullanma şartlarına aykırı olması gerekir. Aksi halde idari izin eksikliği ile ceza sorumluluğu arasındaki sınır belirsizleşir ve bu durum kanunilik ilkesini zedeler.
Bu noktada suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile belirlilik ilkesi özel bir önem taşımaktadır. Hukukî güvenliğin egemen olduğu hukuk devletinde, hangi hareketin suç teşkil edeceği yasalarda açıkça ve toplumun ortalama kesimi anlayacak şekilde düzenlenmelidir. Vatandaşın hareketlerinin sonuçlarını öngörebilmesi, böylelikle de haklı yerine haksız olanı seçmesinin önüne geçilmesi sağlanmalıdır. Bunun için de kişileri hareketinin suç teşkil edip etmediğini öngöremeyecek şekilde hızlı değişen, karmaşık yapılı Yönetmelik ve ilke kararlarından kaçınılarak, yasallık ilkesi gereklerine uygun yasa normları yaratılmalıdır. Kanunlardaki suçları kanun içerisinde daha öngörülebilir bir açıklıkla norma bağlaması gerekir. Normların belirsizliği, kişilere yüklenecek bir kusur olmamalıdır. Zira ceza hukuku karineler hukuku değildir. Ceza hukukunda suç isnadı, kişilerin doğal sit kararına ilişkin tapuya tescil ile internet sayfası gibi alanlarda yapılan duyuruları bilmesi ve fark etmesi üzerine oturamaz. Kişilerin aynı zamanda doğal sit alanında kalanında arsasında hangi fiillerinin suç teşkil edebileceğini açıkça öngörebilmeleri de gerekir (Gülsün Ayhan AYGÖRMEZ, 2863 Sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m.65 Suçlarının Kanunilik İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13/1(Haziran 2022), 108).
Bu açıklamalar çerçevesinde 2863 sayılı Kanun m.65 kapsamında suçun maddi unsurunun oluşup oluşmadığı değerlendirilirken, taşınmazın gerçekten sit alanı veya korunması gerekli alan sınırları içerisinde kalıp kalmadığı da ayrıca ve titizlikle araştırılmalıdır. Zira suçun konusu, tescil edilen sit alanları, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanlarıdır. Bu nedenle suça konu yerin bu kapsamda bulunmadığı veya yargılama sırasında bu niteliğin ortadan kalktığı anlaşıldığında, suçun maddi unsurundan söz edilemeyecektir.
Nitekim Yargıtay içtihatlarında da vurgulandığı üzere, yargılama devam ederken taşınmazın idari bir kararla sit alanı statüsünden çıkarılmış olması hâlinde, fiilin suç olmaktan çıkacağı ve bu durumda sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu kabul, suçun konusuna ilişkin unsurun yargılama boyunca mevcut olması gerektiğini göstermektedir. Başka bir ifadeyle, suç isnadı yönünden yalnızca fiilin niteliği değil, fiilin işlendiği yerin hukuki statüsü de belirleyici bir unsurdur.
Bu kapsamda Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 07.06.2013 Tarihli 2012/32544 Esas 2013/15564 Karar Sayılı Kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Sanığın, İstanbul III Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 15/11/1995 tarih ve 7755 sayılı kararı ile sit alanı içerisindeki arazi üzerine 35 metre uzunluğunda ve 4 metre yüksekliğinde perde beton dökmek suretiyle fizikî ve inşai müdahalede bulunduğu iddiasıyla hakkında dava açıldığı, dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporunda dava konusu yerin SİT ALANI DIŞINDA KALDIĞININ BELİRLENMESİ KARŞISINDA, MAHKEMECE BERAAT KARARI VERİLMESİNDE İSABETSİZLİK BULUNMADIĞI anlaşılmakla, Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik incelemeye ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 07/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Aynı hukuki yaklaşım, sit alanı olduğuna dair dosyada yeterli ve kesin belge bulunmayan haller bakımından da geçerlidir. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 22.02.2018 Tarihli 2018/268 Esas 2018/1990 Karar Sayılı Kararı da aynı yöndedir; “…Bahse konu olayın gerçekleştiği yerin sit alanı olduğuna dair dosyaya yansıyan bir belge olmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle..”
Bu nedenle mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için, suçun işlendiği iddia edilen yerin sit alanı veya koruma alanı içinde kaldığının tereddüde yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması gerekir. Aksi halde, ceza yargılamasında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık aleyhine yorum yapılması mümkün değildir. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 16.05.2013 Tarihli 2013/9101 Esas 2013/13935 Karar Sayılı Kararı da aynı yöndedir; “…Sanıklara ait suça konu binanın, İzmir I Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 23/09/1988 tarih ve 514 sayılı kararı ile belirlenen 1. derece arkeolojik sit alanı dışında inşa edildiği anlaşılmakla; Yapılan yargılama sonunda yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığı, sanıkların üzerlerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 16/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Benzer şekilde, fiilin gerçekleştiği yerin tescilli alan sınırları dışında kaldığının bilirkişi raporuyla belirlenmesi halinde de suçun maddi unsurunun oluşmadığı kabul edilmektedir. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 20.06.2013 Tarihli 2012/32943 Esas 2013/16978 Karar Sayılı Kararı; “…Sanığın, Adana Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 21/03/1991 tarih ve 805 sayılı kararı ile korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli bölgede bulunan Açana Höyüğü’nde izinsiz inşaat yapmak suretiyle inşai ve fiziki müdahalede bulunduğu iddiasıyla hakkında dava açıldığı, dosya kapsamında mevcut 15/04/2010 havale tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu yerin sit sınırları dışında kaldığının belirlendiği anlaşılmakla, Yapılan yargılama sonunda, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek, mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik inceleme ve araştırma ile beraat kararı verildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 20/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Sonuç olarak 2863 sayılı Kanun m.65 kapsamında “izinsiz inşaî ve fizikî müdahale” suçunun maddi unsurlarının oluşup oluşmadığı belirlenirken, değerlendirme yalnızca izin alınmadan bir işlem yapılıp yapılmadığı noktasında daraltılmamalıdır. Ceza sorumluluğunun doğabilmesi için, eylemin kanuni tipte gösterilen nitelikte bir fizikî veya inşaî müdahale oluşturması, bu müdahalenin korunan alanın doğal, kültürel veya fizikî dokusu üzerinde hukuken anlamlı bir etki doğurması, fiilin aynı zamanda koruma esasları ve kullanma şartlarına aykırılık taşıması ve müdahalenin gerçekleştiği yerin gerçekten sit alanı veya koruma alanı sınırları içinde kaldığının kesin biçimde ortaya konulması gerekir. Bu unsurların herhangi birinde tereddüt bulunması halinde, ceza hukukunun kanunilik, belirlilik, tipiklik, kusur ve şüpheden sanık yararlanır ilkeleri gereğince mahkûmiyet hükmü kurulması mümkün olmayacaktır.