Avukat Ali Mert Karakılçık
Giriş
Anonim şirketlerde özel denetim, pay sahiplerinin şirket faaliyetlerine ilişkin belirli hususların bağımsız bir uzman eliyle açıklığa kavuşturulmasını sağlayan önemli bir pay sahipliği hakkıdır. Bununla birlikte özel denetçinin görevini yerine getirirken şirketin ticari, mali ve stratejik yapısına ilişkin son derece hassas bilgilere ulaşması kaçınılmazdır. Bu nedenle özel denetim hakkının kullanılması, pay sahibine şirketin bütün iç kayıtlarına ve ticari sırlarına sınırsız biçimde erişme hakkı vermez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 442’nci maddesi, bir taraftan özel denetimin amacının gerçekleşmesini sağlarken diğer taraftan şirket sırları ile şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerinin zarar görmesini önleyen özel bir koruma mekanizması öngörmüştür. Bu mekanizmanın merkezinde, özel denetçinin inceleme yetkisinin kapsamı ile hazırlanan raporun pay sahibine açıklanabilecek içeriğinin birbirinden ayrılması ve gerektiğinde mahkeme tarafından rapor üzerinde içerik kontrolü yapılması bulunmaktadır.
1-TTK.m.442 Uyarınca Özel Denetim Raporunun Hazırlanmasında Şirket Sırlarının Korunması
TTK m.442/1 uyarınca özel denetçi, incelemesinin sonucu hakkında şirketin sırlarını koruyarak mahkemeye ayrıntılı bir rapor vermekle yükümlüdür. Kanunun kullandığı bu ifade önemlidir. Zira özel denetçinin ayrıntılı bir inceleme yapması ve ayrıntılı bir rapor hazırlaması öngörülmekle birlikte, bu yükümlülük şirket sırlarının korunması şartına bağlanmıştır. Dolayısıyla özel denetçinin inceleme sırasında öğrendiği her bilginin raporda yer alması gerektiğinden söz edilemez. Doktrinde de özel denetçinin kendisine verilen görev çerçevesinde her hususu inceleyebileceği, ancak tespit ettiği her bilgiyi raporuna koyamayacağı; şirketin müşteri ve tedarikçi listeleri, maliyetleri, fiyat oluşumları, patentleri ve diğer fikrî mülkiyet haklarına ilişkin bilgiler yanında şirketin projeleri, yatırımları ile kurduğu veya kurmakta olduğu ticari, sınai ve finansal ilişkilerin de korunması gerektiği ifade edilmektedir (Yrd.Doç.Dr.Sema AYDIN, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, Jurix.com.tr, s.10-11).
Bu noktada şirket sırrı kavramının yalnızca teknik anlamda gizli formül, üretim yöntemi veya fikrî mülkiyet bilgileriyle sınırlı tutulmaması gerekir. Bir bilginin şirket bakımından gizli tutulmasında haklı bir menfaat bulunması ve açıklanmasının şirket açısından maddi veya manevi zarar tehlikesi yaratabilecek olması da korumanın kapsamının belirlenmesinde önem taşımaktadır. Nitekim öğretide, gizli tutulmasında denetlenen şirketin menfaati bulunan ve açıklanması şirket bakımından maddi veya manevi zarar tehlikesi doğurabilecek hususların sır kapsamında değerlendirilmesi ve özel denetçi tarafından açıklanmaması gerektiği belirtilmektedir (Yrd.Doç.Dr.Sema AYDIN, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, s.12).
Özel denetim raporunun ayrıntılı olması gerektiği yönündeki kanuni düzenleme de şirket sırlarının açıklanmasını meşrulaştıran bir hüküm olarak yorumlanamaz. Burada birbiriyle çatışan değil, birlikte uygulanması gereken iki yükümlülük bulunmaktadır: özel denetçi bir taraftan görevini gereği gibi yerine getirecek ölçüde ayrıntılı bir rapor hazırlayacak, diğer taraftan bu raporu hazırlarken şirketin ticari sırlarını koruyacaktır. Bu husus doktrinde, “Kanun bir yandan ayrıntılı ve tam rapor verilmesini isterken, aynı zamanda özel denetçiyi ortaklığın ticari sırlarının korunması ile yükümlendirmiştir.” şeklinde ifade edilmektedir (Yrd.Doç.Dr.Ömer ÖZKAN, “Türk ve İsviçre Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetçi Atanması”, BATİDER, C. XX, S. 2, 1999, Jurix.com.tr, s.44). Bu nedenle raporun ayrıntılı olması ile şirket sırlarının korunması arasında bir tercih yapılması söz konusu olmayıp, özel denetçinin her iki yükümlülüğü birlikte gözetmesi gerekir.
2-Özel Denetçinin İnceleme Yetkisi ile Pay Sahibine Açıklanabilecek Bilgilerin Kapsamı Birbirinden Farklıdır
Özel denetim bakımından önem taşıyan temel ayrımlardan biri, özel denetçinin görevini yerine getirirken inceleyebileceği bilgi ve belgeler ile özel denetim isteyen pay sahibine rapor aracılığıyla açıklanabilecek bilgi ve belgelerin aynı kapsamda olmamasıdır. Özel denetçi, kendisine verilen görevin gereği olarak şirketin muhasebe kayıtlarını, finansal ilişkilerini, ticari belgelerini, yatırım ve proje bilgilerini ve inceleme konusu vakıanın aydınlatılması için gerekli diğer kayıtları inceleyebilir. Ancak bir bilginin özel denetçi tarafından incelenmiş olması, bu bilginin pay sahibine açıklanmasını kendiliğinden zorunlu hâle getirmez. Bu ayrım, pay sahibinin bilgi alma hakkına getirilen kanuni sınırlamalarla da uyumludur. TTK m.437/3 uyarınca bilgi verilmesinin şirket sırlarının açıklanmasına veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girmesine yol açacağı hâllerde bilgi verilmesi reddedilebilmektedir. Doktrinde de bu düzenlemeden hareketle, şirket sırrı veya diğer bir şirket menfaatinin korunmasını gerektiren hususların özel denetimin konusu yapılamayacağı ifade edilmektedir (Arş. Gör. Kağan TURAN, “Özel Denetimin Konusu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı:42, Nisan 2020, Jurix.com.tr s.584). Dolayısıyla özel denetim hakkının, pay sahibinin doğrudan bilgi alma hakkı kapsamında dahi ulaşamayacağı şirket sırlarına dolaylı biçimde erişmesini sağlayan sınırsız bir bilgi edinme aracı hâline getirilmemesi gerekir.
Özel denetimin amacı, pay sahibinin belirli vakıalar hakkındaki belirsizliğini gidermek ve özel denetime konu edilen olayların bağımsız bir uzman tarafından açıklığa kavuşturulmasını sağlamaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olan bilgiler ile özel denetçinin inceleme sırasında tesadüfen veya yardımcı nitelikte elde ettiği bilgiler birbirinden ayrılmalıdır. Nitekim doktrinde, inceleme sırasında elde edilmiş olsa dahi özel denetimin konusu dışında kalan bilgiler, bunlara ilişkin özel denetçi değerlendirmeleri, yardımcı bilgiler ve stratejik önemi yüksek olmasına rağmen özel denetim incelemesiyle yalnızca dolaylı bağlantısı bulunan bilgilerin raporun zorunlu içeriğine dâhil olmadığı belirtilmektedir (Ar. Gör. Dr. Burcu KARAKUŞ ERBAŞ, “Özel Denetim Raporunda Mahkeme Tarafından Yapılan İçerik Kontrolü Yoluyla Şirket Menfaatlerinin Korunması: TTK m. 442.2 Üzerine Bir Değerlendirme”, Jurix.com.tr, s.628).
Bu çerçevede pay sahibinin özel denetim sonucunu öğrenme hakkı ile özel denetçinin inceleme sırasında eriştiği bütün şirket içi bilgi ve belgeleri öğrenme hakkının birbirinden ayrılması gerekir. Pay sahibinin korunmaya değer menfaati, özel denetime konu edilen vakıanın sonucunu ve bu sonucun anlaşılması için zorunlu bulunan bilgileri öğrenmektir. Buna karşılık özel denetçinin bu sonuca ulaşmak amacıyla incelediği bütün muhasebe kayıtlarının, ticari ilişkilerin, yatırım ayrıntılarının veya finansal bilgilerin pay sahibine aktarılması özel denetimin amacının zorunlu bir sonucu değildir.
3-TTK m. 442/2 Kapsamında Mahkemenin İçerik Kontrolü ve Ayıklama Yetkisi
TTK m.442 sisteminde şirket sırlarının korunması yalnızca özel denetçinin raporu hazırlarken göstereceği özene bırakılmamıştır. TTK m.442/2 ile özel denetim raporunun istem sahiplerine açıklanmasından önce ayrıca mahkeme denetimine tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre mahkeme raporu şirkete tebliğ etmekte; şirket de raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratacağını ileri sürerek ilgili bilgilerin istem sahiplerine sunulmamasını talep edebilmektedir. Bu talep hakkı, özel denetimin işlevini ortadan kaldırmaya yönelik bir savunma aracı değil, kanunun açıkça şirkete tanıdığı koruyucu bir mekanizmadır. Doktrinde, şirketin raporda yer alan bilgilerin şirket sırrı niteliğinde olduğu veya şirketin sırlarını ya da korunmaya değer menfaatlerini ihlal etme ihtimali bulunduğu gerekçesiyle bunların rapor içeriğinden çıkarılmasını isteyebileceği; TTK m.442/2 kapsamında gerçekleştirilecek içerik kontrolünün ise özel denetimin kötüye kullanılmasını önlemeyi ve pay sahiplerinin menfaatleri ile şirket menfaatleri arasında denge kurulmasını sağlamayı amaçlayan bir koruma hakkı olduğu belirtilmektedir (Ar. Gör. Dr. Burcu KARAKUŞ ERBAŞ, “Özel Denetim Raporunda Mahkeme Tarafından Yapılan İçerik Kontrolü Yoluyla Şirket Menfaatlerinin Korunması: TTK m. 442.2 Üzerine Bir Değerlendirme”, Jurix.com.tr, s.622).
Mahkemenin bu aşamadaki görevi salt şekli bir inceleme yapmak değildir. Açıklanmasına itiraz edilen bilginin niteliği, özel denetimin konusu bakımından taşıdığı önem, pay sahibinin söz konusu bilgiye ulaşmasındaki menfaati ve açıklanmasının şirket bakımından doğurabileceği zarar birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle mahkemenin, özel denetim isteyen pay sahibinin bilgi edinme menfaati ile şirketin korunmaya değer menfaatleri arasında aktif bir denge kurması gerektiği öğretide de vurgulanmaktadır (Ar. Gör. Dr. Burcu KARAKUŞ ERBAŞ, “Özel Denetim Raporunda Mahkeme Tarafından Yapılan İçerik Kontrolü Yoluyla Şirket Menfaatlerinin Korunması: TTK m. 442.2 Üzerine Bir Değerlendirme”, s.625).
Mahkemenin içerik kontrolünün sonucu, raporun bütünüyle açıklanması veya bütünüyle gizlenmesi şeklindeki iki seçenekle sınırlı değildir. TTK m.442/2’nin amacı, özel denetimin sonucunun pay sahibine ulaşmasını sağlarken bu sonucun öğrenilmesi bakımından zorunlu olmayan şirket sırlarını ve korunmaya değer şirket menfaatlerini rapordan ayırmaktır. Bu sebeple mahkeme, gerekli gördüğü bölümlerin rapordan çıkarılması, ayıklanması veya istem sahibine açıklanmayacak hâle getirilmesi suretiyle her iki tarafın menfaatlerini bağdaştırabilir. Doktrinde de şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirket menfaatlerini zarara uğratacağı gerekçesiyle raporun mevcut hâliyle istem sahiplerine sunulmamasını talep edebileceği ve mahkemenin tarafların menfaatlerini gözeterek raporda gerektiğinde bir “ayıklama (temizleme)” işlemi yaptırabileceği kabul edilmektedir (Yrd.Doç.Dr.Sema AYDIN, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, s.10-11).
4-Şirketin Korunmaya Değer Menfaatleri ve Menfaat Dengesi
TTK m.442/2 yalnızca dar anlamdaki “şirket sırrı” kavramını değil, bunun yanında “şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini” de açıkça koruma altına almaktadır. Bu ayrım önemlidir. Bir bilginin teknik anlamda ticari sır sayılmaması, onun mutlaka özel denetim isteyen pay sahibine açıklanması gerektiği anlamına gelmez. Şirketin projeleri, yatırımları, finansman ilişkileri, mevcut veya kurulmakta olan ticari ilişkileri gibi hususlar, açıklanmaları hâlinde şirketin rekabet gücünü, pazarlık pozisyonunu veya gelecekteki ticari faaliyetlerini etkileyebilecek nitelikte olmaları nedeniyle korunmaya değer şirket menfaati kapsamında değerlendirilebilir (Yrd.Doç.Dr.Sema AYDIN, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, s.10-11).
Özellikle şirketin finansman yapısının ayrıntıları, yatırım stratejileri, maliyet ve fiyat oluşumları, müşteri ve tedarikçi ilişkileri veya şirketin gelecekteki projeleri gibi bilgilerin açıklanması, özel denetim isteyen pay sahibinin bilgi edinme ihtiyacının ötesinde sonuçlar doğurabilir. Burada yapılması gereken, bilginin özel denetim raporunda yer alıp almamasından hareketle otomatik bir sonuca ulaşmak değil, söz konusu bilginin pay sahibinin haklarını kullanması bakımından gerçekten gerekli olup olmadığını ve açıklanmasının şirket bakımından yaratacağı tehlikeyi birlikte değerlendirmektir. Bu yaklaşım, özel denetim kurumunun tarihsel ve mukayeseli hukuk temelinde de görülmektedir. İsviçre anonim ortaklıklar hukukundaki düzenlemeyi inceleyen doktrinde, yasa koyucunun bir yandan özel denetim imkânını kabul ederek pay sahiplerini korurken diğer taraftan ortaklığın ticari sırlarını ve korunmaya değer menfaatlerini dikkate aldığı; şirketin talebi üzerine raporun bazı bölümlerinin ticari sırları veya korunmaya değer menfaatleri ihlal edip etmediğinin ve bu nedenle özel denetim talebinde bulunana gösterilip gösterilmeyeceğinin karara bağlanacağı belirtilmektedir (Yrd.Doç.Dr.Ömer ÖZKAN, “Türk ve İsviçre Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetçi Atanması”, s.45). Bu yaklaşım, TTK m.442/2’de benimsenen sistemin de esas itibarıyla özel denetimin etkinliği ile şirket menfaatlerinin korunması arasında denge kurmaya dayandığını göstermektedir.
Sonuç; TTK.m.442 kapsamında özel denetim raporunun hazırlanması ve açıklanması, pay sahibinin bilgi edinme hakkı ile şirketin ticari sırları ve korunmaya değer menfaatleri arasında hassas bir dengeye dayanmaktadır. Özel denetçinin geniş bir inceleme yapabilmesi, inceleme sırasında öğrendiği bütün bilgilerin özel denetim isteyen pay sahibine açıklanacağı anlamına gelmemektedir. Kanun, özel denetçiyi daha raporun hazırlanması aşamasında şirket sırlarını korumakla yükümlü tutmuş; bununla da yetinmeyerek TTK m.442/2 ile şirkete raporun içeriğine itiraz etme, mahkemeye ise açıklanacak bilgiler üzerinde içerik kontrolü gerçekleştirme imkânı tanımıştır. Bu nedenle özel denetim raporunda yapılacak değerlendirmede temel ölçüt, özel denetimin sonucunun anlaşılması için gerekli bilgiler ile bu amaç bakımından zorunlu olmayan şirket içi ve stratejik bilgilerin birbirinden ayrılmasıdır. Pay sahibinin özel denetimin sonucunu öğrenmesi sağlanırken, şirketin projelerinin, yatırımlarının, maliyet ve fiyat yapısının, finansal ve ticari ilişkilerinin ve açıklanması zarar tehlikesi doğurabilecek diğer bilgilerinin korunması gerekir. Gerektiğinde rapor üzerinde ayıklama ve içerik kontrolü yapılması, özel denetim hakkını sınırlandıran istisnai bir müdahale değil; aksine TTK.m.442’nin pay sahibi ile şirket arasındaki menfaat dengesini sağlamak üzere öngördüğü koruma sisteminin doğal sonucudur.