Avukat Ali Mert KARAKILÇIK
Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Cezai Sorumluluk” “Suçlar ve Cezalar” başlığı altında düzenlenen 562/5-b bendinde; “Bu Kanunun; … 358 inci maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, … ÜÇYÜZ GÜNDEN az olmamak üzere ADLİ PARA CEZASIYLA cezalandırılır.” şeklinde cezai düzenleme mevcuttur. Madde metninde bahsi geçen TTK’nın 358.maddesinde ise; “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça ŞİRKETE BORÇLANAMAZ.” düzenlemesine yer verilmiştir. TTK’nın 644.maddesinin b bendinde geçen; “Aşağıda madde numaraları bildirilen anonim şirketlere ilişkin hükümler limited şirketlere de uygulanır. b) … şirkete karşı borçlanma yasağına ilişkin 358 inci madde, …” düzenlemesi uyarınca, anonim şirketlerde şirkete borçlanma yasağına ilişkin 358.madde hükmünün limited şirketlere de uygulanacağı açıktır (Dr.Soner ALTAŞ, Limited Şirket Ortakları, Müdürleri ve Yakınları İçin Öngörülen Borçlanma Yasağının Kapsamı ile Cezası, tacirsoft.com.tr ; Emrullah KERVANKIRAN, Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar ve Kabahatler ile Bunlar İçin Öngörülen Cezai Yaptırımların Hukuki Niteliği–II, dergipark.org.tr/tr, s.333). Bu kapsamda 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklik neticesinde TTK’da şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı takdirde pay sahiplerine şirket varlığından borç veren şirket yetkilileri hakkında adli para cezası öngörülmüştür (Dr.Soner ALTAŞ, Son Haliyle Limited Şirket Ortakları ve Müdürleri İçin Öngörülen Borçlanma Yasağı, tacirsoft.com.tr ; Serdar HIZIR – Duygu MERKİ, Anonim Şirketlerde Borçlanma Yasağına Aykırılık Teşkil Eden Fiillerin Cezaî Sonuçları, dergipark.org.tr, s.784). Burada 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde kanuna aykırı olarak şirkete borçlanan pay sahiplerine cezaî yaptırım uygulanması kabul edilmişken, yasa değişikliği sonrasında kanuna aykırı şekilde pay sahiplerine borç verenlerin sorumlu tutulacağı hükme bağlanmıştır (Elif ÖZDOĞAN, Anonim Şirkette Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK.m.358), Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, dergipark.org.tr ; Emrullah KERVANKIRAN Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar ve Kabahatler ile Bunlar İçin Öngörülen Cezai Yaptırımların Hukuki Niteliği–II dergipark.org.tr, s.367). Dolayısıyla bu madde metninde düzenlenen ceza, şirketten borç para çeken ortağa değil, o borcu ortağa veren kişiye uygulanacaktır. Örneğin borcu limited şirket müdürü ya da muhasebecisi vermişse, parayı alan ortak değil, parayı veren bu kişiler adli para cezasına muhatap olacaktır (Dr.Soner ALTAŞ, Limited Şirket Ortakları, Müdürleri ve Yakınları İçin Öngörülen Borçlanma Yasağının Kapsamı ile Cezası, tacirsoft.com.tr ; Serdar HIZIR, Duygu MERKİ, Anonim Şirketlerde Borçlanma Yasağına Aykırılık Teşkil Eden Fiillerin Cezaî Sonuçları, dergipark.org.tr, 2014, s.784).
Bu kapsamda limited şirketlerde, şirket müdürleri tarafından pay sahiplerine borç para verilebilmesi için, ortada sermaye miktarı ile genel kanuni yedek akçenin sermayenin yarısına kadar olan miktarından oluşan kanunen bağlı öz kaynak tutarını aşan bir malvarlığı olmalı ve borçlanma miktarı ancak bu aşan kısımla sınırlı tutulmalıdır (Ayşe Selcen KUTGİ TAŞAN, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Yükümlülükleri ve Tabi Olduğu Yasaklar, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:17 Sayı:34). Aksi takdirde bahsi geçen suçun unsurları oluşmuş sayılacaktır. Burada pay sahiplerinin şahsi harcamaları için aynı gün içinde iade etmek üzere şirketten ödünç para alması halinde dahi TTK’nın 358.madde hükmüne aykırılık oluşacak, şirkete borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacaktır (Ayşe Selcen KUTGİ TAŞAN, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Yükümlülükleri ve Tabi Olduğu Yasaklar, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:17 Sayı:34). Dolayısıyla yasa değişikliği sonrasında 358.maddenin son haline göre şirket pay sahipleri ancak kanunda aranan kümülatif nitelikteki iki şartı sağladığı takdirde şirketten borç para çekebilecektir. Bu şartlar sağlanmamış ise borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacak ve TTK’nın 562/5-b bendinde yer alan adli para cezası gündeme gelecektir. Kanun koyucunun öngördüğü bu şartlardan ilki, borç talebinde bulunan pay sahibinin şirkete olan sermaye koyma borçlarını vadesinde ödemiş olmasıdır. İkinci şart ise şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılıyor olmasıdır. Bu şartlardan her ikisinin de bir arada gerçekleşmiş olması zorunlu olup, şartlardan birinin dahi eksikliği halinde pay sahiplerinin şirketten borç alabilmesinin önü kapanacak, aksi yönde bir işlem halinde TTK m.562/5-b’de düzenlenen suçun unsurları oluşturacaktır (Emrullah KERVANKIRAN, Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar ve Kabahatler ile Bunlar İçin Öngörülen Cezai Yaptırımların Hukuki Niteliği–II, dergipark.org.tr/tr, s.366). Burada adı geçen “geçmiş yıl zararları” kavramı, son yıllık bilânçoda görünen ve bu yıla aktarılan zararlara ek olarak borçlanma anına kadar söz konusu faaliyet yılı içerisinde meydana gelen zararları da içerecek şekilde yorumlanmaktadır (Elif ÖZDOĞAN, Anonim Şirkette Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK.m.358), Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, dergipark.org.tr).
Sonuç olarak TTK.m.358 hükmüne aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler TTK.m.562 hükmü uyarınca üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca bu yasağa aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler Türk Ceza Kanunu açısından güveni kötüye kullanma veya hileli iflas suçlarının faili de olabilir (Elif ÖZDOĞAN, Anonim Şirkette Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK.m.358), Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, dergipark.org.tr). Nitekim bu ihtimalde, şirketi temsil ve ilzama yetkili şahıslar eliyle şirket tüzel kişiliği zarara uğratılmış olmaktadır. Bu kapsamda şirketin yönetim kurulu üyesi, TTK.m.358’deki şartlar sağlanmadığı halde pay sahibine birden çok borç verdiği takdirde güveni kötüye kullanma suçunu zincirleme suç şeklinde işlemiş sayılır (Rasim Can ÇAKIR, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2016, s.137). TTK.m.562 hükmünde yer alan adli para cezasını öngören eylemler ceza mahkemelerinde hükme bağlanır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin 22.03.2018 Tarihli 2017/642 Esas 2018/281 Karar sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Davacının şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturmanın TTK ya muhalefet, ve hizmet sebebiyle görevi kötüye suçu üzerinden yürütüldüğü, ortakların şirkete borçlanma yasağının ihlalinin soruşturulmadığı, şirket mal varlıklarının düşük bedellerle üçüncü şahıslara satıldığı iddiasının soruşturulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin görevli olup olmadığını resen yargılamanın her safhasında nazara alabileceği yönündeki HMK 115/1 karşısında, mahkemenin deliller toplanmadan dosya üzerinde karar verildiğine dair istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 272/3- a maddesine göre adli para cezasını gerektiren suçların Ceza Mahkemesinde hükme bağlanabileceği, Ticaret Mahkemesi’nin dava dilekçesi üzerine dosyayı görevli ceza mahkemesine gönderemeyeceği, Asliye Ceza Mahkemesine ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından dava açılabileceği gözetilerek ; usulden redde dair karara karşı davacı vekilince ileri sürülen istinaf sebebleri yerinde bulunmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.”