Avukat Ali Mert Karakılçık
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun oluşabilmesi, yalnızca bir başkasına ödünç para verilmiş olmasına değil, bu fiilin kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilmesine bağlıdır. Nitekim kanun koyucunun suçun tanımında açıkça yer verdiği “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresi, tefecilik suçunun manevi unsurunu belirlemekte ve ödünç para verme fiilinin hangi koşullarda ceza hukuku bakımından cezalandırılabilir nitelik kazanacağını ortaya koymaktadır. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için failin ödünç para verme iradesinin yanında, bu işlemden kazanç sağlamaya yönelik özel bir amaçla hareket etmesi de gerekmektedir. Dolayısıyla tefecilik suçunun oluşumu bakımından genel kastın varlığı tek başına yeterli olmayıp kazanç elde etme özel kastının da bulunması zorunludur.
Bu husus öğretide de açıkça kabul edilmekte olup suçun manevi unsurunun yalnızca ödünç para verme iradesinden ibaret olmadığı, failin kazanç sağlamaya yönelik bilinç ve iradesinin de bulunması gerektiği ifade edilmektedir. Nitekim doktrinde; “…Suç, failin kazanç sağlamak özel kastı ile ve kazanç sağlayacağı noktasındaki bilinç ve iradesiyle ödünç para vermekle oluşur. Suçun, olası kastla işlenmesi mümkün değildir.” (Yargıtay Üyesi Necati MERAM, Tefecilik, 3. Baskı, Ankara 2013, s.33) şeklinde ifade edildiği üzere, tefecilik suçunun manevi unsurunun gerçekleşebilmesi için failin kazanç sağlama amacının bulunması gerektiği vurgulanmaktadır. Aynı doğrultuda öğretide; “…kanun koyucu bu suç için failin amacına da önem atfetmiş ve suçun oluşabilmesi bakımından özel kastın varlığını aramıştır. Gerçekten de kanun koyucu tefecilik suçunun kazanç elde etmek amacıyla işlenebileceğini öngörmüştür. Dolayısıyla tefecilik suçu için özel kastın varlığı gerekir.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.160) denilmek suretiyle, kanuni düzenlemede yer alan kazanç elde etme amacının suçun oluşumu bakımından zorunlu bir unsur olduğu belirtilmiştir.
Bu çerçevede, ödünç para verilmiş olması ile kazanç elde etme amacıyla ödünç para verilmesi birbirinden ayrılmalıdır. Zira her ödünç verme işleminin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi, suçun kanuni tanımında açıkça öngörülen manevi unsurun göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. Özellikle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, ödünç verme işleminin amacı ve failin bu işlemden elde etmeyi hedeflediği menfaat belirlenmeden, yalnızca para verilmiş olmasından hareketle tefecilik suçunun işlendiği sonucuna ulaşılamaz. Bu nedenle kazanç elde etme amacı bulunmaksızın gerçekleştirilen ödünç verme işlemlerinin, suçun manevi unsuru bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nitekim doktrinde bu ayrım ayrıntılı biçimde ele alınmış ve şu değerlendirmeye yer verilmiştir;
“…Tipte yer alan ‘Kazanç elde etmek amacıyla’ ifadesi bu suçunun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır. O halde tefecilik suçunun oluşması için failde ödünç para vermek suretiyle kazanç elde etme kastının bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda kazanç elde etme amacı olmayan ödünç vermeler ve yine kazanç elde etme kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutarı ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Ancak failin kazanç elde etme kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edilememiş ise suçun manevi unsuru bakımından var olan şüphe sanığın lehine yorumlanmak suretiyle sanığın beraatıne karar verilmelidir. Masumiyet karinesi ve şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesinin geçerli bulunduğu bir ceza yargılaması sisteminde suçluluk karinesinden hareketle mahkumiyet kararı verilebilmesi mümkün değildir. Şüpheden sanık yararlanır (in dubio puro reo) ilkesinin suçun manevi unsuru bakımından da uygulanması gerekmektedir. İşte uygulamada tefecilik suçunun işlendiğinin kabulü bakımından süreklilik ya da meslek edinmiş olmak unsurlarının aranmasının sebebi budur. Uygulamada bu tereddüdü önlemek için tefeciliğin sürekli ve istemli bir şekilde yapılması koşulu geliştirilmiştir. Bu koşul suçun nakdir unsuru bakımından değil olsa olsa failin kazanç elde etmek amacıyla hareket etmiş olup olmadığının belirlenmesi bakımından önem taşıyabilir. … Görüldüğü üzere konunun incelenme yeri suçun maddi unsurları içinde yer alan eylem alt unsuru değil manevi unsurudur.” (Prof.Dr.Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Baskı, Ankara 2014, s.900).
Anılan görüşten de anlaşılacağı üzere, tefecilik suçunun manevi unsurunun belirlenmesinde failin hangi amaçla hareket ettiği belirleyici öneme sahiptir. Bu bakımdan ödünç para verme fiilinin süreklilik göstermesi veya meslek edinilmiş olması, kazanç elde etme amacının belirlenmesinde dikkate alınabilecek olgular arasında değerlendirilmekle birlikte, bu hususların suçun kanuni tanımında bağımsız birer unsur olarak düzenlenip düzenlenmediği meselesi ile failin özel kastının ispatı birbirinden ayrılmalıdır. Esasen ceza sorumluluğunun belirlenmesinde önemli olan, somut olayın özelliklerinden hareketle failin kazanç elde etme amacıyla davranıp davranmadığının ortaya konulmasıdır.
Öğretide de tefecilik suçunun genel kastla işlenemeyeceği ve kanunda ayrıca öngörülen kazanç elde etme amacının bulunması gerektiği yönündeki görüşler ağırlık taşımaktadır. Bu doğrultuda; “…kanunda yer verilen kazanç elde etme maksadı sebebiyle, tefecilik suçunun özel kastla işlenebileceği, genel kastın bu suç açısından yeterli olmadığı savunulmaktadır (Hafızoğlu/Özen)”. (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.101) şeklindeki açıklamayla, suçun manevi unsurunun belirlenmesinde kanun koyucunun aradığı özel amacın göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, suçun manevi unsurunun varlığı yalnızca teorik bir değerlendirme konusu olmayıp doğrudan ceza sorumluluğunun kurulmasına ilişkin bir meseledir. Ceza hukukunda fail ile fiil arasındaki manevi bağın ortaya konulması zorunlu olduğundan, bu bağın somut olayda kurulamadığı durumlarda yalnızca fiilin dış dünyadaki görünümünden hareketle mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi mümkün değildir. Nitekim öğretide; “…Suçun manevi unsuru ile kastedilen, fail ile fiil arasındaki bağdır. Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında bu manevi bağın kurulamadığı hallerde, davranış ceza hukuku anlamında fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla suç oluşmaz.” (Abdulbaki GİYİK, Türk Hukukunda Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.99) denilmek suretiyle, manevi unsurun ceza sorumluluğunun kurulmasındaki önemi vurgulanmıştır.
Bununla birlikte, tefecilik suçunun özel kastla işlenebileceği yönündeki görüşün öğretide farklı yazarlar tarafından da benimsendiği görülmektedir. Özellikle kanuni tanımda yer alan kazanç elde etme amacının, genel kasttan ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği ve failin bu amaçla hareket ettiğinin belirlenmesinin zorunlu olduğu ifade edilmektedir. Bu kapsamda doktrinde; “…TCK.m.241 metninde “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresi geçtiğinden tefecilik suçunun işlenmesinde özel kastın varlığının aranmasının gerektiğini savunan yazarlar çoğunluktadır. Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe’ye göre tefecilik suçu özel kastla işlenebilen bir suç tipidir. “Kazanç elde etme amacıyla ifadesi bu suçun genel kastla işlenebilmesinin mümkün olmadığını ancak özel kastla işlenebileceğini ortaya koymaktadır.” Yani, failin ödünç para vermek suretiyle, kazanç elde etme özel kastının, tefecilik suçunun oluşması bakımından varlığı gerekir. Hatipoğlu /Parlar’a göre, “tefecilik suçunun manevi unsurunun oluşabilmesi genel kastın yanında kazanç elde etme özel kastının” da varlığını gerektirir. Meran da özel kastın varlığını aramıştır. Buna göre; “failin kazanç sağlama özel kastı ile ve kazanç sağlayıcı noktasındaki bilinç ve iradesi ile tefecilik suçu oluşur.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, Ankara 2017, s.113) şeklindeki açıklamayla, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi bakımından kazanç elde etme özel kastının varlığının gerekli olduğu ortaya konulmuştur.
Bu değerlendirmelerin doğal sonucu olarak, kazanç elde etme amacı taşımayan ödünç verme işlemlerinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmemesi gerekir. Özellikle yardım amacıyla gerçekleştirilen, herhangi bir kazanç sağlama hedefi bulunmayan ve taraflar arasındaki kişisel veya hukuki ilişkinin gereği olarak yapılan ödünç verme işlemleri bakımından suçun manevi unsurunun gerçekleştiği kabul edilemez. Nitekim öğretide; “…TCK m.241 de öngörülen tefecilik suçunun manevi unsuru kazanç sağlamak özel kastıdır. Bu nedenle örneğin bir kimseye yardım amacıyla borç ya da ödünç para verilmesi suç değildir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.50) denilerek, kazanç sağlama amacı bulunmayan ödünç verme işlemlerinin suç teşkil etmeyeceği açıkça ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, tefecilik suçunun manevi unsurunun oluşabilmesi için failin ödünç para verme fiilini kazanç elde etme özel kastıyla gerçekleştirdiğinin somut delillerle ortaya konulması zorunludur. Bu nedenle yalnızca taraflar arasında bir para veya borç ilişkisinin bulunması, senet düzenlenmiş olması ya da ödünç verme işleminin gerçekleştiğinin ileri sürülmesi, tek başına suçun manevi unsurunun varlığını ortaya koymaz. Failin kazanç elde etme amacıyla hareket ettiği hususu, somut olayın bütün özellikleri ve mevcut deliller birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir. Öte yandan, ceza yargılamasında ispat yükü iddia makamına ait olduğundan, sanığın kazanç elde etme amacı bulunmadığını ispatlamaya zorlanması da mümkün değildir. Aksine, mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için ödünç verme fiilinin ve bu fiilin kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirildiğinin her türlü makul şüpheden uzak biçimde ispatlanması gerekmektedir. Bu bakımdan kazanç elde etme özel kastının varlığı konusunda giderilemeyen şüphe bulunması hâlinde, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmelidir. Zira suçun manevi unsurunun varsayımlara dayanılarak kabul edilmesi, kanunilik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi ceza sorumluluğunun şahsiliği ve kusur ilkesi bakımından da hukuken kabul edilebilir değildir.