Avukat Ali Mert Karakılçık
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun oluşabilmesi bakımından belirleyici husus, ödünç para verme işleminin kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilmesidir. Kanun koyucu, her türlü ödünç para verme işlemini cezalandırmayı amaçlamamış; yalnızca kazanç elde etme amacıyla başkasına ödünç para verilmesini suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle ödünç verilen paranın geri alınması sırasında anaparaya ek olarak belirli bir tutarın talep edilmesi, tek başına tefecilik suçunun oluştuğunu göstermemekte; söz konusu fazlalığın hukuki niteliğinin, hangi amaçla kararlaştırıldığının ve taraflar arasındaki ilişkinin özelliklerinin ayrıca değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Bu kapsamda öğretide savunulan görüşlerden biri, ödünç verilen paranın zaman içerisinde uğradığı değer kaybının karşılanması amacıyla talep edilen fazlalığın, kazanç elde etme amacıyla talep edilen faizden ayrılması gerektiği yönündedir. Söz konusu görüşe göre, ödünç verilen paranın piyasa koşullarında uğradığı değer kaybını aşmayan bir tutarın talep edilmesi, alacaklının malvarlığında gerçek anlamda bir artış sağlamaktan ziyade mevcut ekonomik değerinin korunmasına hizmet etmektedir. Dolayısıyla bu yaklaşım bakımından, tefecilik suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilirken yalnızca anaparaya eklenen tutarın varlığı değil, bu tutarın ekonomik niteliği ve failin kazanç elde etme amacıyla hareket edip etmediği de dikkate alınmalıdır. Nitekim doktrinde;
“…Tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Buna karşılık ödünç verilen paranın normal piyasa koşullarındaki değer kayıplarını karşılayan fazlalığın ( faiz) kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir.” (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2014, s.896) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç verilen paranın ekonomik değerinin korunması ile ödünç verme işleminden kazanç sağlanması arasında ayrım yapılması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüş doğrultusunda, paranın değer kaybını karşılamaya yönelik bir talebin, başlı başına kazanç elde etme özel kastının varlığını ortaya koymayacağı kabul edilmektedir.
Bununla birlikte, ödünç para verme işlemi karşılığında talep edilen faizin niteliğinin değerlendirilmesi bakımından yerel mahkeme uygulamalarında da benzer yaklaşımların benimsendiği ifade edilmektedir. Özellikle bankalar tarafından uygulanan faiz oranları esas alınarak yapılan işlemlerin, bazı mahkeme kararlarında tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmediği belirtilmektedir. Nitekim bu hususta öğretide; “…İzmir Adliyesi özelinde tefecilik dosyaları üzerinde yapılan genel bir karar araştırmasına dayalı olarak, bazı yerel mahkeme kararlarında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğini tespit etmiş bulunmaktayız. Örnek olarak bkz. İzmir 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/41 E. ve 2009/59 K..” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.171) denilmek suretiyle, bazı yerel mahkeme kararlarında faiz talebinin tek başına tefecilik suçunun oluşması için yeterli görülmediği aktarılmıştır.
Öte yandan, paranın enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının karşılanması amacıyla talep edilen tutarların hukuki niteliği de aynı çerçevede ele alınmalıdır. Özellikle uzun süreli borç ilişkilerinde paranın satın alma gücünün azalması, ödünç veren kişinin başlangıçta sahip olduğu ekonomik değeri geri alamaması sonucunu doğurabilmektedir. Bu nedenle yalnızca söz konusu değer kaybının giderilmesini amaçlayan bir talebin, kazanç sağlama amacıyla gerçekleştirilen ödünç verme işleminden farklı değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Nitekim doktrinde; “…paranın enflasyon oranı düzeyinde uğradığı değer kaybının talep edilmesi, tefecilik suçuna vücut vermemelidir.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, Ankara 2017, s.118) şeklindeki açıklamayla, enflasyon nedeniyle ortaya çıkan değer kaybının karşılanmasının tefecilik suçu bakımından kazanç elde etme amacıyla özdeş tutulmaması gerektiği savunulmuştur.
Esasen bu tartışmanın temelinde, TCK.m.241’de yer alan kazanç elde etme amacının kapsamının belirlenmesi bulunmaktadır. Zira suçun manevi unsurunu oluşturan kazanç elde etme amacı, yalnızca ödünç verilen paranın geri alınmasına yönelik iradeden farklıdır. Bununla birlikte, failin kazanç elde etme amacıyla hareket edip etmediğinin belirlenmesinde, taraflar arasındaki anlaşmanın içeriği, talep edilen ek ödemenin niteliği ve ödünç verme işleminin ekonomik koşulları birlikte değerlendirilmelidir. Bu bağlamda kazanç sağlama amacı bulunmaksızın gerçekleştirilen ödünç verme işlemlerinin suç oluşturmayacağı yönündeki görüş, öğretide de açık biçimde ifade edilmektedir.
Nitekim doktrinde; “…Kazanç elde etme amacı olmayan ödünç vermeler ve yine kazanç elde etmek kastı olmaksızın paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kaybı tutan ile sınırlı olan ilave ödeme talebinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.61) şeklinde ifade edildiği üzere, kazanç elde etme amacı taşımayan ödünç verme işlemleri ile paranın değer kaybının karşılanmasına yönelik taleplerin, tefecilik suçunun manevi unsuru bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Aynı doğrultuda öğretide; “…Bu bağlamda kazanç sağlama amacı taşımayan para verme eylemleri bakımından tefecilik suçunun manevi unsurunun oluştuğundan da bahsedilemez. Örneğin …kazanç sağlama amacı olmaksızın ödünç para veren kişinin eyleminin tefecilik suçunu oluşturduğu söylenemeyecektir.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.161) denilerek, kazanç sağlama amacının bulunmadığı durumlarda suçun manevi unsurunun gerçekleşmeyeceği vurgulanmıştır.
Bu değerlendirmeler, özellikle kişiler arasındaki yardım ve dayanışma ilişkileri kapsamında gerçekleştirilen ödünç verme işlemleri bakımından önem taşımaktadır. Zira arkadaşlık, akrabalık veya benzeri kişisel ilişkiler nedeniyle kazanç elde etme amacı olmaksızın verilen borçların, yalnızca ödünç para verme niteliği taşımaları sebebiyle tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu tür işlemlerde failin hangi amaçla hareket ettiği belirlenmeden ceza sorumluluğunun kabul edilmesi, kanuni düzenlemenin kapsamının genişletilmesi sonucunu doğuracaktır. Nitekim doktrinde; “…Suçta amaç kazanç sağlamak karşılığında ödünç para vermektir dolayısıyla kazanç elde etmeyi amaçlamayan ödünç para verme bu suçu oluşturmaz. Öğretide beyan edilen görüşlerdeki ortak kabule göre ‘ Kazanç amacı taşımayan, bir arkadaş, tanıdık veya akrabaya yardım amacıyla borç para verilmesi suç teşkil etmez …Miras karşılığı olmayan borç ödünç para vermek tefecilik sayılmaz…” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.30) şeklindeki açıklamayla, kazanç elde etme amacı bulunmayan ödünç verme işlemlerinin suçun kapsamı dışında kalacağı ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, tefecilik suçunda kazanç kavramının nasıl anlaşılması gerektiği konusunda öğretide ileri sürülen bir başka görüş, TCK m.241’de yer alan kazanç elde etme amacının haksız kazanç elde etme amacı olarak yorumlanması gerektiği yönündedir. Bu görüşe göre, failin ödünç verme işlemi nedeniyle elde etmeyi amaçladığı ekonomik menfaatin hukuki niteliği önem taşımakta; özellikle paranın değer kaybının karşılanmasına yönelik talepler ile ödünç verme işleminden gerçek anlamda kazanç sağlanması arasında ayrım yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda öğretide; “…Öğretide ifade olunduğu gibi kazançtan kasıt failin elde ettiği fazla değerin (faizin) verilen paranın piyasa koşullarında kaybettiği değerden fazla olmasıdır. Dolayısıyla verilen paraya eklenen fazla değerin (faizin) verilen paranın piyasa koşullarında kaybettiği değerden az yahut bu değere eşit olması halinde bir kazançtan bahsedilemeyecektir…” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.31) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç verilen paranın uğradığı değer kaybını aşmayan fazlalığın kazanç olarak kabul edilmemesi gerektiği savunulmaktadır.
Bu görüşün dayandığı temel düşünce, ödünç veren kişinin malvarlığının ekonomik değerinin korunması ile ödünç verme işleminin kazanç sağlama aracına dönüştürülmesinin birbirinden farklı hukuki durumlar oluşturmasıdır. Buna göre, ödünç verilen paranın satın alma gücünün korunması amacıyla talep edilen bir tutarın varlığı, tek başına failin tefecilik suçuna özgü kazanç elde etme amacıyla hareket ettiğini ortaya koymamaktadır. Ancak bu yaklaşımın uygulanabilmesi için talep edilen fazlalığın gerçekten değer kaybını karşılamaya yönelik olup olmadığının ve taraflar arasındaki ilişkinin bütün özelliklerinin somut olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim doktrinde; “…TCK m.241/1 kapsamında yazılı “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresini “haksız kazanç elde etmek amacıyla” şeklinde anlamak gerekir. Failin kastı haklı ve meşru kazanç sağlamak ise suç oluşmaz. ÖĞRETİDE İFADE EDİLDİĞİ GİBİ; ÖDÜNÇ VERİLEN PARANIN NORMAL PİYASA KOŞULLARINDAKİ DEĞER KAYIPLARINI KARŞILAYAN FAZLALIĞIN KAZANÇ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMEMESİ GEREKİR. Yani “tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Buna karşılık ödünç verilen paranın normal piyasa koşullarındaki değer kayıplarını karşılayan fazlalığın (faiz) kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir (Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, sge sf.853).” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.51) şeklindeki değerlendirmeyle, suçun manevi unsurunun belirlenmesinde haksız kazanç kavramının esas alınması gerektiği ileri sürülmüştür.
Aynı yaklaşımın devamı niteliğindeki bir başka görüşte ise; “…Failin haksız kazancının saptanmadığı bir ödünç verme eyleminde suçun yasal unsuru oluşmamış kabul edilmelidir. Yinelersek, tefecilik suçunun düzenlendiği m.241 kapsamında yer alan “kazanç elde etmek amacıyla” ifadesinin anlamı “haksız kazanç elde etmek”tir. Yoksa meşru (haklı) kazanç madde kapsamına alınmış değildir.” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.186) denilmek suretiyle, tefecilik suçunun oluşumunda kazanç elde etme amacının hukuki niteliğinin önem taşıdığı ifade edilmiştir.
Bununla birlikte, öğretide ileri sürülen bu görüşlerin TCK m.241’in lafzı ve suçun kanuni unsurları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Zira kanun metninde açıkça kazanç elde etme amacı aranmakla birlikte, elde edilmesi amaçlanan kazancın mutlaka piyasa faiz oranlarını veya enflasyon nedeniyle ortaya çıkan değer kaybını aşması gerektiği yönünde ayrıca bir koşul düzenlenmemiştir. Bu nedenle paranın değer kaybını karşılamaya yönelik her türlü fazlalığın kendiliğinden suç kapsamı dışında kaldığı veya yalnızca piyasa koşullarının üzerinde faiz talep edilmesi hâlinde tefecilik suçunun oluşacağı yönünde kesin bir sonuca varılması isabetli olmayacaktır. Öğretideki söz konusu görüşler, özellikle kazanç elde etme özel kastının belirlenmesi bakımından önem taşımakla birlikte, somut olayda suçun maddi ve manevi unsurlarının birlikte incelenmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.
Bu çerçevede, ödünç verme işleminin hangi hukuki ilişki kapsamında gerçekleştirildiği, anaparaya eklenen tutarın hangi nedenle talep edildiği, tarafların gerçek iradeleri ve failin ödünç verme anındaki amacı birlikte değerlendirilmelidir. Özellikle anaparaya eklenen tutarın ekonomik değer kaybını karşılamaya yönelik olduğu savunuluyorsa, bu savunmanın taraflar arasındaki anlaşma, ödeme koşulları ve diğer somut delillerle birlikte ele alınması gerekmektedir. Bunun yanında, suçun tamamlanması için kazancın fiilen elde edilmiş olması zorunlu olmadığından, yalnızca faiz tahsil edilmediği veya ekonomik menfaatin henüz gerçekleşmediği gerekçesiyle suçun oluşmadığı sonucuna varılması da mümkün değildir. Belirleyici olan, ödünç para verme fiilinin kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir.
Sonuç olarak, tefecilik suçunun oluşumu bakımından ödünç verilen paraya eklenen her tutarın otomatik olarak suçun varlığını ortaya koyduğu kabul edilemeyeceği gibi, bu tutarın enflasyon veya piyasa koşullarıyla açıklanması da tek başına suçun oluşmadığını göstermemektedir. Öğretide savunulan görüşler doğrultusunda, paranın değer kaybının karşılanması ile kazanç elde edilmesi arasında yapılacak ayrım, özellikle suçun manevi unsurunun ve failin gerçek amacının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu nedenle ceza yargılamasında mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için yalnızca ödünç para verildiğinin veya anaparaya ek bir ödeme kararlaştırıldığının belirlenmesi yeterli olmayıp, failin kazanç elde etme özel kastıyla hareket ettiğinin her türlü makul şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Söz konusu amacın varlığı konusunda giderilemeyen şüphe bulunması hâlinde ise masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi, ceza hukukunun kanunilik, kusur ve şahsi sorumluluk ilkelerinin zorunlu sonucudur.