Avukat Ali Mert Karakılçık
TEFECİLİK SUÇUNDA ZABITA ARAŞTIRMASI YAPILMASI VE EKSİK İNCELEMENİN HUKUKİ SONUÇLARI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçuna ilişkin yargılamalarda, sanığın kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verip vermediğinin belirlenmesi, suçun maddi ve manevi unsurlarının ortaya konulması bakımından zorunludur. Bu çerçevede, özellikle sanığın birden fazla kişiye faiz karşılığında ödünç para verdiği, bu faaliyeti sistemli biçimde sürdürdüğü veya ödünç para vermeyi meslek hâline getirdiği yönündeki iddiaların araştırılması, somut olayın özelliklerine göre önem taşıyabilmektedir. Nitekim Yargıtay’ın önceki tarihli kararlarında, tefecilik faaliyetinin varlığının belirlenmesi amacıyla sanığın çevresinde zabıta araştırması yaptırılması gerektiği, bu araştırma yapılmaksızın hüküm kurulmasının eksik inceleme oluşturabileceği kabul edilmiştir.
Bu yaklaşımın temelinde, sanığın tefecilik yaptığına ilişkin iddiaların yalnızca müşteki anlatımlarına veya soyut değerlendirmelere dayandırılmaması, ödünç para verme faaliyetinin gerçek niteliğinin araştırılması düşüncesi bulunmaktadır. Zira bir kişinin faiz karşılığında ödünç para verme işiyle uğraşıp uğraşmadığı, çevresinde bu faaliyetle tanınıp tanınmadığı ve benzer işlemleri başka kişilerle gerçekleştirip gerçekleştirmediği yönündeki araştırmalar, suçlamanın doğruluğunun değerlendirilmesinde yardımcı olabilecek delillerdir. Bununla birlikte, zabıta araştırmasının sonucunun tek başına mahkûmiyet için yeterli olmayacağı, araştırma kapsamında elde edilen bilgilerin somut ve denetlenebilir delillerle desteklenmesi gerektiği de açıktır.
Nitekim öğretide, Yargıtay’ın önceki tarihli uygulamalarına atıfla; “…Yargıtay önceki tarihli kararlarında, tefecilik suçunun tespit edilebilmesi için zabıta araştırması yapılması gerektiğini, aksi halin yani zabıta araştırması yapılmaksızın mahkumiyet hükmü tesis edilmesinin bozma nedeni olacağını ifade etmektedir. Yarg.7.CD 28.6.2004 tarih, 2003/9395 E. ve 2004/9069 K.” “…İzmir Adliyesi özelinde tefecilik dosyaları üzerinde yapılan genel bir karar araştırmasına dayalı olarak, bazı yerel mahkeme kararlarında ödünç para verme işlemi karşılığında bankanın uyguladığı yasal faizin talep edilmesi halinde tefecilik suçunun oluşmadığı yönünde kararlar verildiğini tespit etmiş bulunmaktayız. Örnek olarak bkz. İzmir 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/41 E. ve 2009/59 K..” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.189) şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Anılan görüşte, tefecilik suçuna ilişkin araştırmanın yalnızca belirli bir ödünç verme iddiasıyla sınırlandırılmaması, gerektiğinde sanığın benzer faaliyetlerde bulunup bulunmadığının da araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır.
Aynı doğrultuda, Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 13.04.2010 tarihli, 9329/6025 sayılı kararında; “…7.C.D., 13.04.2010-9329/6025; “…tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerekmekte olup, sanıkların bir çok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadıkları, bu işi meslek haline getirip getirmediklerinin tespiti açısından sanıkların tefecilik yapıp yapmadıklarına dair zabıta araştırması yaptırıldıktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırıdır.” şeklinde hüküm kurulduğu aktarılmaktadır. Bu kararın öğretide yer verilen bölümünden, sanığın tefecilik faaliyetiyle uğraşıp uğraşmadığının araştırılmasının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önem taşıdığı anlaşılmaktadır.
Benzer şekilde, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 19.11.2009 tarihli, 2828/13552 sayılı kararında; “7.C.D., 19.11.2009-2828/13552; “…sanığın faiz karşılığında ödünç para verme işiyle iştigal edip etmediği, çevrede tefecilik yaptığının bilinip bilinmediğinin saptanması bakımından zabıta marifetiyle araştırma yapıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi …” denilerek, sanığın çevresinde tefecilik faaliyetiyle tanınıp tanınmadığının araştırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Yine Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 16.11.2009 tarihli, 14128/14003 sayılı kararında; “…tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi gerektiği hususu da gözetilerek, sanığın bir çok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadığı, bu işi meslek haline getirip getirmediğinin tespiti açısından zabıta araştırması yapıldıktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması …” şeklindeki gerekçeyle, tefecilik faaliyetinin niteliği araştırılmadan hüküm kurulmasının eksik inceleme oluşturduğu belirtilmiştir.
Bununla birlikte, söz konusu kararların önceki tarihli uygulamaları yansıttığı ve TCK m.241’in kanuni tanımında birden fazla kişiye ödünç para verilmesi, süreklilik veya meslek edinme koşullarının açıkça düzenlenmediği göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla bu hususların suçun oluşması bakımından her durumda zorunlu unsurlar olduğu sonucuna varılmamalıdır. Bunun yerine, zabıta araştırmasının ve benzer faaliyetlere ilişkin delillerin, sanığın kazanç elde etme amacıyla hareket edip etmediğinin belirlenmesinde ve somut suçlamanın aydınlatılmasında taşıdığı önem esas alınmalıdır.
Sonuç olarak, tefecilik suçuna ilişkin yargılamalarda sanığın faaliyetlerinin niteliği, taraflar arasındaki ödünç ilişkilerinin varlığı ve kazanç elde etme amacı somut delillerle araştırılmalıdır. Özellikle savunmanın doğruluğunun belirlenmesi bakımından gerekli araştırmalar yapılmadan, yalnızca soyut iddialara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması, maddi gerçeğin araştırılması ve şüpheden sanık yararlanır ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.
TEFECİLİK SUÇUNDA ÖDÜNÇ PARA ALAN KİŞİNİN SUÇTAN ZARAR GÖREN SIFATI VE KAMU DAVASINA KATILMA HAKKI
Tefecilik suçuna ilişkin ceza yargılamalarında tartışma konusu olan bir diğer önemli mesele, faiz karşılığında ödünç para alan kişinin suçun mağduru veya suçtan doğrudan zarar göreni olarak kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu mesele, yalnızca suçun mağdurunun belirlenmesi bakımından değil, aynı zamanda soruşturma sonunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmesi, açılan kamu davasına katılma, hükme karşı kanun yollarına başvurma ve katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi bakımından da doğrudan hukuki sonuçlar doğurmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237. maddesi uyarınca kamu davasına katılma hakkı, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlara tanınmıştır. Dolayısıyla bir kişinin suçun işlendiğini ileri sürmesi veya suçlamaya konu hukuki ilişkinin tarafı olması, kendiliğinden kamu davasına katılma hakkı bulunduğu anlamına gelmemektedir. Bu hakkın kullanılabilmesi için ilgili kişinin suçun mağduru veya suçtan zarar göreni sıfatını taşıması gerekmektedir.
Tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin hukuki konumu bakımından özellikle önceki tarihli Yargıtay kararlarında, suçtan doğrudan zarar gören sıfatının bulunmadığı yönünde değerlendirmeler yapılmıştır. Bu yaklaşımın temelinde, tefecilik suçunun düzenlenmesiyle korunan hukuki yararın ve kanun koyucunun yalnızca kazanç elde etmek amacıyla ödünç para veren kişiyi cezalandırma yönündeki tercihinin esas alınması bulunmaktadır. Nitekim öğretide; “…tefecilik suçu sebebiyle yapılan soruşturma neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan zarar gören tarafından itiraz edilmesi gerekir. Yukarıda suçun mağduru kısmında da açıkladığımız gibi Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca tefecilik suçunda suçtan zarar gören maliye bakanlığı (hazine) olduğundan bu kararlara karşı ödünç para alan değil, hazine tarafından itiraz edilmesi mümkündür.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.192) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç para alan kişinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz yetkisinin bulunmadığı yönünde görüş ileri sürülmüştür.
Bu yaklaşım, Yargıtay’ın önceki tarihli kararlarında da karşılık bulmuştur. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 15.05.2013 tarihli, 13177/14939 sayılı kararında; “…Faizle 3.kişiden borç para almanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi gereken, bu nedenle de suçun mağduru ve doğrudan zarar göreni olmadığı ve davaya katılma hakkı bulunmadığı halde, mahkemece Kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulünün, şikayetçiye bu niteliği ve dolayısıyla kanun yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından, … şikayetçi …’ın TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,_ (4.CD’nin 15/05/2013 TARİH VE 13177/14939 sayılı kararı).” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.205) şeklindeki değerlendirmeyle, suçtan doğrudan zarar gören sıfatı bulunmayan kişinin mahkeme tarafından katılan olarak kabul edilmesinin, kendisine kanun yoluna başvurma yetkisi kazandırmayacağı belirtilmiştir.
Benzer şekilde Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 20.09.2012 tarihli, 22389/15624 sayılı kararına ilişkin öğretide aktarılan değerlendirmede; “…Tefecilik suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçinin anılan suçlar yönüyle kamu davasına katılmasına dair verilen karar hukuki değerden yoksun olup bu suçlar yönüyle hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceği … (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.23) şeklinde ifade edildiği üzere, suçtan zarar gören sıfatı bulunmayan kişiye katılma kararı verilmesinin tek başına temyiz hakkı doğurmayacağı vurgulanmıştır.
Bu yaklaşımın dayanaklarından biri olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.05.1989 tarihli, 1989/7-147 Esas ve 1989/209 Karar sayılı kararı gösterilmektedir. Nitekim öğretide; “…YCGK’nın 29.05.1989 gün 7-147/209 sayılı kararına göre tefecilik yapan failden faiz karşılığı borç alması dolayısıyla hukuka aykırı zeminde olan kişinin suçtan doğrudan zarar görmediği ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmadığı kabul edilmelidir.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.23) şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Aynı doğrultuda; “…YCGK 29.05.1989 tarih ve 1989/7-147 E., 1989/209 K.sayılı ilamında …ödünç para alan tarafın davaya katılma hakkı olmadığını ifade etmiştir. …Benzer yönde Yarg.4.CD, 23.11.2011 tarih, 2009/21672 E. ve 2011/22022 K; Yarg. 7.CD, 15.03.2011tarih, 2011/2057 E. ve 2011/2513 K.sayılı ilamları” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.126) şeklindeki açıklamayla, ödünç para alan kişinin katılma hakkının bulunmadığı yönündeki önceki tarihli içtihatlara işaret edilmiştir.
Bununla birlikte, tefecilik suçunun mağduru ve suçtan zarar göreninin belirlenmesi meselesinde, korunan hukuki yararın niteliği ve ödünç para alan kişinin somut olayda maruz kaldığı ekonomik sonuçların ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Özellikle önceki tarihli kararların dayandığı hukuki yaklaşımın güncel uygulama bakımından geçerliliği, suçun koruduğu hukuki yarara ilişkin değerlendirmelerle birlikte ele alınmalıdır. Bu nedenle ödünç para alan kişinin hiçbir koşulda suçtan zarar gören sıfatını kazanamayacağı yönünde kesin bir sonuca ulaşılmadan önce güncel içtihatların da incelenmesi önem taşımaktadır.
ÖDÜNÇ PARA ALAN KİŞİNİN CEZALANDIRILMAYAN FAIL OLARAK NİTELENDİRİLMESİNE İLİŞKİN DOKTRİN GÖRÜŞLERİ
Tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin hukuki konumuna ilişkin öğretide ileri sürülen görüşlerden biri, bu kişinin suçun işlenmesine katılan ancak kanun koyucunun suç politikası gereğince cezalandırmadığı kişi olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Bu yaklaşıma göre, tefecilik suçunun gerçekleşmesi bakımından ödünç para alan ve veren kişiler arasında karşılıklı bir ilişki bulunmakla birlikte, TCK m.241 kapsamında cezalandırılan kişi yalnızca kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verendir. Dolayısıyla ödünç para alan kişinin ceza sorumluluğunun düzenlenmemiş olması, bu görüşü savunan yazarlara göre, onun aynı zamanda suçun mağduru veya suçtan doğrudan zarar göreni olarak kabul edilmesini gerektirmemektedir. Bu yaklaşımın temelinde, suçun oluşumuna katkıda bulunan kişinin, kanun koyucunun yalnızca karşı tarafı cezalandırmayı tercih etmiş olmasından hareketle kendiliğinden mağdur sıfatını kazanamayacağı düşüncesi bulunmaktadır.
Nitekim öğretide; “…mevcut kanuni düzenleme karşısında, tefecilik suçunda ödünç para alan tarafın da aslında fail olduğunu ve fakat izlenen suç politikası uyarınca cezalandırılmadığını, esasen fail olan kişinin aynı zamanda mağdur olarak kabul edilemeyeceğini belirtmek gerekir.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.129) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç para alan kişinin cezalandırılmamasının, bu kişiye doğrudan mağdur sıfatı kazandırmayacağı savunulmaktadır. Bu görüş doğrultusunda, tefecilik suçunun oluşumuna ilişkin karşılıklı iradelerin varlığı ile suçtan zarar gören sıfatının birbirinden ayrılması gerektiği belirtilmektedir.
Aynı doğrultuda öğretide; “…Öğretide ödünç para alan kişinin de cezalandırılmayan bir fail olduğu ifade olunmuştur. …İvaz karşılığında ödünç alan kişi de tefecilik suçunun failidir. Ancak izlenen suç siyaseti bakımından sadece ivaz karşılığında ödünç para veren kişi yani tefeci cezalandırılmaktadır (Özgenç, sgm).” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.47) denilmek suretiyle, suçun karşılıklı bir ödünç verme ilişkisi içerisinde gerçekleşmesine rağmen kanun koyucunun cezai yaptırımı yalnızca ödünç para veren kişiye yönelttiği ifade edilmiştir.
Bu yaklaşımın bir diğer sonucu, ödünç para alan kişinin suçtan doğrudan zarar gördüğünü ileri sürerek kamu davasına katılmasının mümkün olmadığı yönündeki değerlendirmedir. Zira söz konusu görüşe göre, ödünç para alan kişi suçun gerçekleşmesine neden olan hukuki ilişkinin tarafı olmakla birlikte, kanuni düzenleme karşısında doğrudan suçtan zarar gören sıfatını taşımamaktadır. Nitekim öğretide; “…ödünç para alan kişi, failden kendisine ödünç para verilmesini isteyen ve failde suç işleme iradesini uyandıran kişidir. Suçun çok failli suçlar kategorisinde olması nedeniyle bu kişinin de suç yolunda kusurlu hareketinin var olmadığı söylenemez. Suç siyaseti yönüyle cezadan muaf tutulmuş olmakla sadece “cezalandırılmayan fail” statüsündedir. MAĞDURİYETİ YA DA SUÇTAN ZARAR GÖRDÜĞÜNDEN SÖZ EDİLEMEZ. ÇÜNKÜ KİMSE KENDİ KUSURLU HAREKETİ NEDENİYLE (ÖDÜNÇ PARA ALARAK) EKONOMİK SIKINTISININ GİDERİLMESİNDEN DOLAYI MAĞDUR EDİLDİĞİ İDDİASINDA BULUNAMAZ.” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.87) şeklindeki açıklamayla, ödünç para alan kişinin hukuki konumunun suçtan zarar gören kavramı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Bununla birlikte, bu görüşün tefecilik suçunun bütün somut olayları bakımından tartışmasız kabul edildiği söylenemez. Özellikle ödünç para alan kişinin ekonomik zorunluluk içerisinde bulunması, ağır faiz koşullarına maruz kalması veya ödünç verme ilişkisinin kurulmasında iradesini etkileyen koşulların bulunması hâlinde, bu kişinin suçtan zarar gören sıfatının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Dolayısıyla ödünç para alan kişinin cezalandırılmamasından hareketle onun hiçbir durumda mağdur veya suçtan zarar gören olamayacağı sonucuna ulaşılması, suçun koruduğu hukuki yarar ve somut olayın özellikleri bakımından ayrıca incelenmelidir. Nitekim öğretide yer verilen bir diğer değerlendirmede; “…ödünç para alan kişi doğrudan suçtan zarar gören kişi değildir.” (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Burak BİLGE, Faizin Tefecilik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Birinci Baskı, Ankara 2017, s.87) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç para alan kişinin suçtan doğrudan zarar gören sıfatını taşımadığı yönündeki görüş benimsenmiştir.
Bu itibarla, tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin hukuki konumuna ilişkin tartışmanın, yalnızca suçun maddi unsurunu oluşturan karşılıklı ödünç verme ilişkisiyle sınırlı olmadığı; aynı zamanda suçun koruduğu hukuki yararın, mağdur kavramının ve ceza muhakemesindeki katılma hakkının kapsamıyla doğrudan bağlantılı olduğu anlaşılmaktadır.
SUÇTAN ZARAR GÖREN SIFATI BULUNMAYAN KİŞİNİN KAMU DAVASINA KATILMASI VE KANUN YOLLARINA BAŞVURMASI
Ceza muhakemesinde kamu davasına katılma hakkı, suçun işlendiğini ileri süren herkese tanınmış genel bir hak olmayıp kanunda belirlenen sıfatları taşıyan kişiler tarafından kullanılabilen bir muhakeme yetkisidir. Bu nedenle bir kişinin müşteki sıfatıyla soruşturma makamlarına başvurması veya suçlamaya konu olayın tarafı olması, kendiliğinden kamu davasına katılabileceği anlamına gelmemektedir. Katılma hakkının varlığı, CMK m.237 kapsamında mağdur veya suçtan zarar gören sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Bu çerçevede, tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin suçtan doğrudan zarar görmediği yönündeki önceki tarihli içtihatların kabul edilmesi hâlinde, bu kişinin kamu davasına katılma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim öğretide; “…Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, tefecilik suçunda ödünç para alan taraf suçtan doğrudan doğruya zarar gören değildir ve bu sebeple davaya katılma hakları yoktur. Kaldı ki ödünç para alanın, yasal yetkisi bulunmayan üçüncü kişiden faizle borç para almanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekir ve bu nedenle onun suçun mağduru olarak kabulü mümkün değildir.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.127) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç para alan kişinin suçtan doğrudan zarar gören sıfatının bulunmadığı ve bu nedenle kamu davasına katılamayacağı savunulmuştur.
Aynı doğrultuda; “…Mevcut durumda, ödünç para alan suçtan zarar gören olarak kabul edilmediği için bu kişilerin katılma veya kanun yollarına başvurma haklarının bulunmayacağını söylemek yanlış olmayacaktır.” (Yrd. Doç. Dr. Z. Özen İNCİ, Tefecilik, Birinci Baskı, Ankara 2014, s.195) şeklindeki açıklamayla, katılma hakkının bulunmamasının kanun yollarına başvurma yetkisi bakımından da sonuç doğurduğu belirtilmiştir.
Bu yaklaşımın önemli sonuçlarından biri, suçtan doğrudan zarar gören sıfatı bulunmayan kişinin mahkeme tarafından hatalı biçimde katılan olarak kabul edilmesinin, kendisine kanunen sahip olmadığı hakları kazandırmayacağı yönündeki değerlendirmedir. Zira katılma kararı, kanuni koşulları bulunmayan bir kişiye kendiliğinden suçtan zarar gören sıfatı kazandıran kurucu bir işlem olarak değerlendirilemez. Bu nedenle katılma kararının hukuka uygunluğu, ilgili kişinin suçtan zarar gören sıfatının gerçekten bulunup bulunmadığı dikkate alınarak incelenmelidir.
Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 26.01.2010 tarihli, 15270/568 sayılı kararında; “…Gerek dairemizin istikrar kazanan kararlarına gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.05.1989 gün ve 7/147-209 s.kararına nazaran belgesi bulunmadığı halde ödünç para vermek suretiyle tefecilik yapma suçunda, şikayetçinin müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı, dolayısıyla hükmü temyize yetkisi bulunmadığı cihetle, müşteki vekilinin temyiz isteğinin 5320 s.Yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 s.CMUK 317.madde uyarınca reddine. (7.C.D., 26.01.2010-15270/568).” şeklinde hüküm kurulduğu aktarılmaktadır. Bu kararda, suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığı kabul edilen müştekinin temyiz başvurusunun reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bununla birlikte, suçtan zarar gören sıfatının belirlenmesinde yalnızca önceki tarihli kararların esas alınması yeterli olmayıp suçun koruduğu hukuki yarara ilişkin güncel değerlendirmelerin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin katılma hakkının bulunmadığı yönündeki eski içtihatlar, güncel uygulamada mutlak ve tartışmasız bir kural olarak değerlendirilmemelidir.
HUKUKA AYKIRI KATILMA KARARININ VEKÂLET ÜCRETİNE ETKİSİ
Tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin katılma hakkına ilişkin tartışmanın bir diğer önemli sonucu, bu kişi lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği meselesidir. Zira ceza yargılamasında katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi, ilgili kişinin katılma sıfatını hukuka uygun biçimde kazanması ve uygulanacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde öngörülen koşulların gerçekleşmesiyle bağlantılıdır.
Bu nedenle suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığı hâlde katılan olarak kabul edilen kişinin, yalnızca mahkeme tarafından verilen katılma kararına dayanılarak vekâlet ücretine hak kazandığının kabul edilmesi tartışmalıdır. Özellikle katılma kararının kanuni koşullar bulunmaksızın verildiği durumlarda, bu kararın vekâlet ücretine ilişkin sonuçlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim öğretide, Yargıtay’ın önceki tarihli kararlarına atıfla; “…Failden, ihtiyacı nedeniyle ödünç para almış olan mağdur kişinin suçtan zarar görmediği göz önünde bulundurularak davaya katılmasına olanak yoktur. Bu kişinin kovuşturma sonunda verilen hükme karşı da yargı yoluna başvurması mümkün değildir. …AKSİ HALDE SÖZ KONUSU KİŞİNİN DAVAYA KATILAN OLARAK KABUL EDİLMESİ, VEKİLLE TEMSİL EDİLMESİ YÜZÜNDEN LEHİNE VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMESİ YASAL DEĞİLDİR. Yargıtay kararları süreklilik göstermiştir: “Gerek Dairemizin istikrar kazanan kararlarına gerekse YCGK 29.05.1989 gün ve 7/147-209 s.kararına nazaran belgesi bulunmadığı halde ödünç para vermek suretiyle tefecilik yapmak suçunda, şikayetçinin müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı ve kanuna aykırı olarak müdahil sıfatını kazanması mümkün olmadığı ve kanuna aykırı olarak müdahilliğine karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceği cihetle müşteki vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK 317.maddesi uyarınca istem gibi reddine 7.C.D., 22.01.2007-18128/49” şeklinde ifade edildiği üzere, katılma hakkı bulunmadığı kabul edilen kişinin lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin de hukuka aykırı olacağı savunulmuştur.
Bu yaklaşım doğrultusunda, mahkeme tarafından verilen katılma kararının kanuni koşulları taşımaması hâlinde, söz konusu kararın kanun yoluna başvurma ve vekâlet ücretine ilişkin sonuçlarının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak burada da belirleyici mesele, ilgili kişinin gerçekten suçtan zarar gören sıfatını taşıyıp taşımadığıdır. Dolayısıyla tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin katılma hakkına ilişkin güncel hukuki yaklaşım belirlenmeden, vekâlet ücretine ilişkin kesin bir sonuca ulaşılması isabetli olmayacaktır.
SONUÇ
Tefecilik suçuna ilişkin ceza yargılamalarında gerek suçun maddi ve manevi unsurlarının ispatı gerekse suçtan zarar gören sıfatının belirlenmesi bakımından birbirinden farklı hukuki sorunlar bulunmaktadır. Özellikle önceki tarihli Yargıtay kararlarında, sanığın faiz karşılığında ödünç para verme işiyle uğraşıp uğraşmadığının belirlenmesi amacıyla zabıta araştırması yapılması gerektiği vurgulanmış; bu araştırmanın yapılmaması bazı somut olaylarda eksik inceleme olarak değerlendirilmiştir. Bununla birlikte, süreklilik ve meslek edinme olgularının TCK m.241’de bağımsız suç unsurları olarak düzenlenmediği göz önünde bulundurularak, söz konusu araştırmaların suçun kanuni unsurlarının ispatına katkısı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, tefecilik suçunda ödünç para alan kişinin mağdur veya suçtan doğrudan zarar gören sıfatını taşıyıp taşımadığı meselesi, kamu davasına katılma, kanun yollarına başvurma ve vekâlet ücretine hak kazanma bakımından doğrudan sonuçlar doğurmaktadır. Öğretide ve önceki tarihli Yargıtay kararlarında, ödünç para alan kişinin suçtan doğrudan zarar gören sıfatının bulunmadığı ve bu nedenle katılma hakkına sahip olmadığı yönünde görüşler benimsenmiştir. Ancak bu görüşlerin güncel uygulama bakımından geçerliliği, suçun koruduğu hukuki yarar ve mağdur kavramına ilişkin değerlendirmelerle birlikte incelenmelidir. Sonuç itibarıyla, tefecilik suçunda ceza sorumluluğunun belirlenmesi ile muhakeme sürecine katılabilecek kişilerin tespiti birbirinden ayrılmalı; her iki mesele de kanuni düzenleme, somut olayın özellikleri ve güncel içtihatlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Suçun maddi ve manevi unsurları her türlü makul şüpheden uzak biçimde ispatlanmadan mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gibi, suçtan zarar gören sıfatı da yalnızca şikâyette bulunulmuş olmasına veya ödünç verme ilişkisinin tarafı olunmasına dayanılarak belirlenmemelidir.