Avukat Ali Mert Karakılçık
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda karşılaşılan temel hukuki sorunlardan biri, taraflar arasında mevcut bulunan ticari veya özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan alacakların, yeterli araştırma yapılmaksızın faiz karşılığında ödünç para verilmesinden doğan alacaklar olarak nitelendirilmesidir. Özellikle çek, bono, senet ve benzeri kıymetli evrakın varlığından hareketle tefecilik suçunun işlendiği sonucuna ulaşılması, söz konusu belgelerin düzenlenme nedeninin ve taraflar arasındaki temel hukuki ilişkinin göz ardı edilmesi tehlikesini beraberinde getirmektedir. Oysa kıymetli evrakın varlığı, tek başına faiz karşılığında ödünç para verildiğini ortaya koymadığı gibi, taraflar arasında bir alacak ilişkisinin bulunması da bu alacağın mutlaka tefecilik faaliyetinden kaynaklandığı anlamına gelmemektedir. Bu nedenle tefecilik suçunun işlendiği iddiasıyla yürütülen soruşturmalarda öncelikle kıymetli evrakın hangi hukuki ilişki nedeniyle düzenlendiğinin, taraflar arasındaki borç ve alacak ilişkisinin kaynağının ve gerçekte kazanç elde etme amacıyla ödünç para verilip verilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede, tefecilik suçuna ilişkin ceza yargılamalarında taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına yönelik savunmaların soyut gerekçelerle reddedilmesi mümkün değildir. Sanığın suça konu çek veya bonoların ticari faaliyetlerden, mal veya hizmet satışından yahut başka bir sözleşmesel ilişkiden kaynaklandığını ileri sürmesi hâlinde, söz konusu savunmanın doğruluğu ilgili sözleşmeler, ticari defterler, faturalar, banka kayıtları, ödeme belgeleri ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yoluyla araştırılmalıdır. Zira bir alacağın ticari ilişkiden kaynaklanıp kaynaklanmadığı belirlenmeden, yalnızca alacak miktarının yüksekliğinden veya birden fazla kıymetli evrakın bulunmasından hareketle suçun maddi unsurunun gerçekleştiği sonucuna varılması, ceza yargılamasında maddi gerçeğin araştırılması yükümlülüğüyle bağdaşmayacaktır.
Nitekim Yargıtay uygulamasında da sanığın çeklerin ticari ilişki nedeniyle düzenlendiği yönündeki savunmasının araştırılması gerektiği, bu kapsamda taraflar arasındaki ticari ilişkinin niteliği ve alacakların dayanağı belirlenmeden mahkûmiyet hükmü kurulmasının eksik inceleme niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. Bu doğrultuda Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 29.04.2013 tarihli, 11300/12769 sayılı kararında; “…Sanık …’nin suça konu çeklerin müştekilerle olan ticari ilişki nedeniyle verildiğini, faizle para vermediğine dair savunması ve … Vergi dairesi tarafından düzenlenen … rapor karşısında, … suça konu şirket ve SANIKLARLA MÜŞTEKİLERİN HERHANGİ BİR TİCARİ İLİŞKİSİNİN OLUP OLMADIĞI, müştekilerin ve tanık beyanlarında geçen ödemelerin bulunup bulunmadığının, varsa ticari ilişki niteliğinde olup olmadığının, tespit edilen icra dosyalarında belirtilen alacakların şirket kayıtlarında bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla üç kişiden oluşan bilirkişiden alınacak rapor sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tespiti gerektiği halde, eksik inceleme ile mahkumiyet kararı verilmesi, (4.CD’nin 29/04/2013 tarih ve 11300/12769 sayılı kararı).” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.96) şeklinde hüküm kurulduğu aktarılmaktadır. Anılan kararın tam metnine ulaşılmamış olmakla birlikte, öğretide aktarılan bölümünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin araştırılmasının ve alacakların gerçek kaynağının belirlenmesinin ceza sorumluluğunun tespiti bakımından önem taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu yaklaşımın temelinde, tefecilik suçunun maddi unsurunu oluşturan ödünç para verme fiili ile ticari veya sözleşmesel ilişkilerden kaynaklanan alacakların birbirinden ayrılması zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim bir kimsenin ticari faaliyeti nedeniyle çek veya bono alması, satış bedelini teminat altına almak amacıyla senet düzenletmesi yahut mevcut alacağını tahsil etmek için icra takibine başvurması, tek başına tefecilik suçunun işlendiğini göstermez. Bu nedenle soruşturma makamlarının yalnızca kıymetli evrakın varlığını tespit etmekle yetinmemesi; söz konusu belgelerin hangi işlem karşılığında verildiğini, alacağın doğum nedenini ve tarafların gerçek iradelerini araştırması gerekmektedir. Aksi yaklaşım, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yeterli hukuki değerlendirme yapılmaksızın ceza soruşturmasına konu edilmesine ve suçun kanuni unsurlarının varsayımlarla belirlenmesine neden olabilecektir. Nitekim doktrinde de bu hususa dikkat çekilerek; “…Ne yazık ki uygulamada failin işyerinde elde edilen çek, bono, tapu vs. gibi belgelerin fazlalığı kollukça tefecilik suçuna delil olarak saptanmakta ve herhangi bir araştırma yapmadan savcılıkça kamu davası açıldığı görünmektedir. Oysa soruşturma aşamasında bu çek, bono ve benzeri belgelerin ne münasebetle faile verildiği, çek sahipleri ile fail arasındaki ilişkinin mahiyetini belirlemek gerekir. SORUŞTURMALAR EKSİK YAPILMAK SURETİYLE İLERİDE BERAAT EDECEK KİŞİLERİN LEKELENMESİNE NEDEN OLUNMAKTADIR…” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.33-34) şeklinde ifade edildiği üzere, kıymetli evrakın varlığından hareketle yeterli araştırma yapılmaksızın tefecilik suçlamasında bulunulmasının, kişilerin lekelenmeme hakkı bakımından da sakıncalar doğurabileceği vurgulanmıştır.
Gerçekten de ceza soruşturmasının amacı, yalnızca suç şüphesini destekleyen delilleri toplamak değil, maddi gerçeği ortaya çıkarmak suretiyle şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri birlikte değerlendirmektir. Bu yükümlülük, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla tefecilik suçuna ilişkin soruşturmalarda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ticari nitelikte olabileceğine işaret eden sözleşme, fatura, ticari defter ve ödeme kayıtlarının araştırılmaması, yalnızca delillerin eksik toplanması sonucunu doğurmayacak; aynı zamanda suçun maddi unsurunun doğru belirlenmesini de engelleyebilecektir. Bu nedenle özellikle kıymetli evrakın düzenlenme nedenine ilişkin ciddi ve araştırılabilir bir savunma ileri sürülmüşse, söz konusu savunmanın somut delillerle değerlendirilmesi zorunludur.
Diğer taraftan, ticari veya sözleşmesel ilişkilerden kaynaklanan alacakların tahsili sırasında faiz talep edilmesi de tefecilik suçuyla karıştırılmaması gereken ayrı bir hukuki meseledir. Zira taraflar arasında mevcut bulunan bir sözleşmeden kaynaklanan akdi faiz ile borcun zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle doğan temerrüt faizi, hukuki nitelikleri itibarıyla kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verilmesinden farklıdır. Bu nedenle alacaklının sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan faiz hakkını kullanması, yalnızca faiz talep edilmiş olmasına dayanılarak tefecilik suçu kapsamında değerlendirilemez. Burada belirleyici olan, faizin hangi hukuki ilişki nedeniyle doğduğu ve gerçekte kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilmiş bir ödünç para verme işleminin bulunup bulunmadığıdır. Nitekim öğretide; “…Uygulamada borcunu süresinde ödemeyen borçluya karşı alacaklının sözleşmede yazılı faiz şartına göre açtığı alacak ya da başlattığı icra takibinde “faiz” istendiği düşüncesiyle tefecilik şikayetlerinin yapıldığı görülmektedir. Bu gibi akdi alacağa veya temerrüt faizi alacağına karşı yapılan tefecilik şikayetinin hukuksal dayanağı yoktur. Bu durumda “faiz” ibaresinin varlığı suç değil, hukuksal bir haktır. Nitekim 12.HD 30.05.2011-29939/11077 sayılı kararında da bu şekilde görüş ifade edilmiştir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.55) şeklindeki açıklamayla, sözleşmeden veya borcun zamanında ödenmemesinden kaynaklanan faiz taleplerinin, sırf faiz içermeleri nedeniyle tefecilik suçu olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir.
Bu kapsamda, özellikle icra takiplerinde talep edilen faiz alacaklarının değerlendirilmesinde alacağın hukuki kaynağının belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Zira mevcut bir borcun zamanında ödenmemesi üzerine temerrüt faizi talep edilmesi ile başlangıçta kazanç elde etme amacıyla ödünç para verilmesi, birbirinden farklı hukuki olgulardır. Bununla birlikte, tarafların işlemi hangi isim altında gerçekleştirdikleri tek başına belirleyici olmayıp görünürde ticari alacak veya temerrüt faizi olarak gösterilen bir tutarın gerçekte kazanç elde etmek amacıyla verilen ödünç paranın karşılığı olup olmadığı da araştırılmalıdır. Dolayısıyla ceza sorumluluğunun belirlenmesinde işlemin yalnızca şekli görünümüne değil, gerçek hukuki ve ekonomik niteliğine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bunun yanında, ödünç para verme işlemi kapsamında talep edilen fazlalığın hangi amaca dayandığı da suçun manevi unsurunun belirlenmesinde önem taşımaktadır. Özellikle paranın zaman içerisinde uğradığı ekonomik değer kaybının karşılanmasına yönelik taleplerin, kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilen ödünç verme işlemlerinden ayrılması gerektiği öğretide savunulmaktadır. Bu görüşe göre, kişinin başlangıçta sahip olduğu ekonomik değeri korumak amacıyla hareket etmesi ile ödünç verme işlemi üzerinden kazanç sağlamayı hedeflemesi aynı hukuki nitelikte değildir. Nitekim doktrinde; “…Bize göre de maddede “kazanç elde etmek amacından” söz edildiğine göre bu suçun özel saikle işlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle piyasa koşullarında paranın göreceği değer kaybının karşı taraftan talep edilmesinde kazanç elde etmek değil, kişinin zarardan kendisini korumak düşüncesi vardır. Bu nedenle bu halde suçun oluşmayacağını düşünmekteyiz.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.36) şeklinde ifade edildiği üzere, paranın değer kaybının karşılanmasına yönelik taleplerin kazanç elde etme amacı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir. Bununla birlikte, TCK m.241’de kazancın mutlaka enflasyon veya piyasa faizinin üzerinde olması gerektiği yönünde ayrıca bir unsur düzenlenmediğinden, bu görüşün suçun manevi unsurunun yorumuna ilişkin olduğu ve her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Benzer şekilde, kişilerin herhangi bir kazanç elde etme amacı taşımaksızın birbirlerine borç para vermeleri de tefecilik suçunun kapsamı dışında kalmaktadır. Özellikle yardım amacıyla verilen paranın belirli bir süre sonra aynı miktarda geri alınması, kazanç elde etme özel kastını ortaya koymadığından suçun manevi unsurunun gerçekleştiği kabul edilemez. Aynı değerlendirme, döviz cinsinden verilen borcun yine aynı döviz cinsinden ve aynı miktarda geri ödenmesi bakımından da önem taşımaktadır. Zira döviz kurunda meydana gelen değişiklikler nedeniyle geri ödenen tutarın Türk lirası karşılığının artması, tek başına ödünç veren kişinin başlangıçta kazanç elde etme amacıyla hareket ettiğini göstermemektedir. Nitekim öğretide; “…Bir kimsenin yalnızca paraya ihtiyacı olanlara yardımcı olmak amacıyla para verip belli süre sonra aynı miktarda parayı alması suç teşkil etmediği gibi, bir kimseye döviz cinsinden para verip daha sonra aynı miktarda parayı, döviz aşırı oranda yükselmiş olsa bile, alması tefecilik sayılmayacaktır.” (Yargıtay Tetkik Hakimi Çetin AKKAYA, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.37) şeklinde ifade edilerek, kazanç elde etme amacı bulunmayan ödünç verme işlemlerinin tefecilik suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, tefecilik suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda yalnızca çek, bono veya benzeri kıymetli evrakın varlığına, alacak miktarına yahut faiz talep edilmiş olmasına dayanılarak ceza sorumluluğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Öncelikle taraflar arasındaki temel hukuki ilişkinin niteliği belirlenmeli, kıymetli evrakın hangi nedenle düzenlendiği araştırılmalı ve alacağın gerçekten kazanç elde etmek amacıyla verilen ödünç paradan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ortaya konulmalıdır. Bu kapsamda ticari defterlerin, sözleşmelerin, banka hareketlerinin, ödeme belgelerinin ve ilgili icra dosyalarının birlikte incelenmesi; teknik veya mali değerlendirme gerektiren hususlarda bilirkişi incelemesine başvurulması, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır.
Sonuç olarak, tefecilik suçunda kıymetli evrakın varlığı ile suçun maddi unsurunu oluşturan ödünç para verme fiili birbirinden ayrılmalı; taraflar arasındaki ticari veya sözleşmesel ilişkinin gerçek niteliği ortaya konulmadan mahkûmiyet hükmü kurulmamalıdır. Özellikle ticari alacakların, akdi faiz taleplerinin ve temerrüt faizinden kaynaklanan uyuşmazlıkların, yalnızca ekonomik menfaat veya faiz içermeleri nedeniyle tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi, ceza hukukunun kanunilik ve kusur ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Bunun yanında, soruşturma makamlarının şüphelinin lehine olan delilleri de toplama yükümlülüğü gereğince, kıymetli evrakın düzenlenme nedenine ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ilişkin savunmaların etkili biçimde araştırılması zorunludur. Bu itibarla, kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verildiği hususu her türlü makul şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanmadıkça yalnızca alacak ilişkisine, senetlerin varlığına veya faiz talebine dayanılarak tefecilik suçundan mahkûmiyet kararı verilemez. Aksi yöndeki bir yaklaşım, özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların ceza yargılamasına taşınmasına, maddi gerçeğin eksik araştırılmasına ve kişilerin lekelenmeme hakkının ihlal edilmesine neden olabilecektir. Bu nedenle suçun maddi ve manevi unsurlarının somut delillerle ortaya konulamadığı hâllerde, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekir.