Avukat Ali Mert Karakılçık
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241.maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun hukuki niteliğinin belirlenmesinde, kazanç kavramının kapsamı ile ödünç verme fiiline konu olan şeyin niteliği birbirinden ayrılması gereken iki temel meseledir. Zira kanun koyucu, suçun maddi unsurunu kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi şeklinde düzenlemiş olup bu tanım karşısında hem elde edilmesi amaçlanan ekonomik menfaatin niteliğinin hem de ödünç verme işleminin konusunun kanuni düzenleme çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle taraflar arasında herhangi bir ekonomik menfaatin el değiştirmesi veya bir borç ilişkisinin kurulması, tek başına tefecilik suçunun oluştuğunu göstermemekte; somut işlemin kanunda tanımlanan fiile karşılık gelip gelmediğinin ayrıca belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu çerçevede öğretide ileri sürülen görüşlerden biri, TCK.m.241’de yer alan kazanç kavramının yalnızca ödünç verilen anaparaya eklenen her türlü fazlalığı değil, ödünç verme işlemi sonucunda sağlanması amaçlanan gerçek ekonomik kazancı ifade ettiği yönündedir. Söz konusu yaklaşıma göre, ödünç verilen paranın piyasa koşullarında uğradığı değer kaybının karşılanması ile ödünç verme işlemi üzerinden ekonomik kazanç sağlanması birbirinden farklıdır. Dolayısıyla anaparaya eklenen tutarın yalnızca paranın değer kaybını karşılaması hâlinde, ödünç verenin malvarlığında gerçek anlamda bir artış meydana gelmediğinden, bu fazlalığın tefecilik suçunda aranan kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Nitekim doktrinde; “…Öğretide ifade olunduğu gibi kazançtan kasıt failin elde ettiği fazla değerin (faizin) verilen paranın piyasa koşullarında kaybettiği değerden fazla olmasıdır. Dolayısıyla verilen paraya eklenen fazla değerin (faizin) verilen paranın piyasa koşullarında kaybettiği değerden az yahut bu değere eşit olması halinde bir kazançtan bahsedilemeyecektir…” (Av. Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.31) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç verilen paranın değer kaybını aşmayan fazlalığın kazanç olarak kabul edilmemesi gerektiği belirtilmektedir. Bu görüşün temelinde, kişinin malvarlığının mevcut ekonomik değerini koruması ile ödünç verme işlemini kazanç elde etme aracına dönüştürmesi arasında ayrım yapılması gerektiği düşüncesi bulunmaktadır.
Bununla birlikte, kazanç kavramının yalnızca ekonomik yönden değil, hukuki niteliği bakımından da değerlendirilmesi gerektiği yönünde öğretide görüşler bulunmaktadır. Bu yaklaşıma göre TCK m.241’de yer alan kazanç elde etme amacı, haksız kazanç elde etme amacı olarak anlaşılmalı; hukuken meşru bir ekonomik menfaatin korunmasına yönelik işlemler ile tefecilik amacıyla gerçekleştirilen ödünç verme faaliyetleri birbirinden ayrılmalıdır. Bu doğrultuda öğretide; “…TCK m.241/1 kapsamında yazılı “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresini “haksız kazanç elde etmek amacıyla” şeklinde anlamak gerekir. Failin kastı haklı ve meşru kazanç sağlamak ise suç oluşmaz. ÖĞRETİDE İFADE EDİLDİĞİ GİBİ; ÖDÜNÇ VERİLEN PARANIN NORMAL PİYASA KOŞULLARINDAKİ DEĞER KAYIPLARINI KARŞILAYAN FAZLALIĞIN KAZANÇ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMEMESİ GEREKİR. Yani “tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle ödünç vermiş olduğu paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir. Buna karşılık ödünç verilen paranın normal piyasa koşullarındaki değer kayıplarını karşılayan fazlalığın (faiz) kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir (Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, sge sf.853).” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.51) denilmek suretiyle, tefecilik suçunun oluşumunda kazanç kavramının haksız kazanç şeklinde yorumlanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Bu görüşün kabulü hâlinde, ödünç verme işlemi nedeniyle elde edilmesi amaçlanan menfaatin yalnızca parasal tutarının değil, hangi hukuki ve ekonomik nedene dayandığının da araştırılması gerekecektir. Özellikle mevcut bir alacağın korunması, paranın değer kaybının karşılanması veya taraflar arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla gerçekleştirilen işlemlerin, doğrudan tefecilik faaliyeti olarak nitelendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Bununla birlikte, bu yaklaşımın kanuni düzenleme bakımından tartışmalı olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Zira TCK m.241’de açıkça kazanç elde etme amacı aranmakla birlikte, kazancın ayrıca haksız olması veya piyasa koşullarının üzerinde bulunması gerektiğine ilişkin bağımsız bir unsur düzenlenmemiştir. Dolayısıyla öğretide savunulan haksız kazanç yaklaşımı, kanun metninin yorumuna ilişkin bir görüş olarak değerlendirilmelidir. Nitekim bu görüşü benimseyen öğretide; “…Failin haksız kazancının saptanmadığı bir ödünç verme eyleminde suçun yasal unsuru oluşmamış kabul edilmelidir. Yinelersek, tefecilik suçunun düzenlendiği m.241 kapsamında yer alan “kazanç elde etmek amacıyla” ifadesinin anlamı “haksız kazanç elde etmek”tir. Yoksa meşru (haklı) kazanç madde kapsamına alınmış değildir.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.186) şeklindeki açıklamayla, kazanç kavramının suçun hukuki niteliğiyle bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Tefecilik suçunun oluşumunda kazanç kavramının yanı sıra önem taşıyan diğer mesele ise ödünç verme işleminin konusudur. TCK.m.241’de suçun maddi unsuru açıkça başkasına ödünç para verilmesi şeklinde tanımlandığından, para dışında kalan malvarlığı değerlerinin ödünç verilmesinin bu suç kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, ceza hukukunun kanunilik ilkesi çerçevesinde ele alınmalıdır. Zira kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiilin, ekonomik bakımdan benzer sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle cezalandırılması mümkün değildir. Bu nedenle para ödüncü ile eşya, mal veya diğer ekonomik değerlerin ödünç verilmesi arasında hukuki ayrım yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda öğretide; “…Para dışında ödünç verilen şeyler karşılığında elde edilen kazanç tefecilik sayılmaz…Verilen ödünçten daha az değerde bir para, mal veya hizmet alınmasında kazanç sağlanmış olmadığı için tefecilik suçunun işlendiğinden söz edilemez.” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.27) şeklinde ifade edildiği üzere, para dışında kalan şeylerin ödünç verilmesi karşılığında ekonomik menfaat elde edilmesinin, tefecilik suçunun kanuni tanımı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Bunun yanında, verilen ödünç karşılığında daha düşük değerde bir mal, para veya hizmet alınması durumunda da ekonomik anlamda kazanç sağlanmadığı gerekçesiyle suçun oluşmayacağı ileri sürülmektedir.
Bu noktada özellikle kıymetli evrakın hukuki niteliğinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira çek, bono ve diğer kıymetli evrak, ticari hayatta ödeme veya teminat amacıyla kullanılabilmekle birlikte hukuki nitelikleri itibarıyla doğrudan para ile özdeş değildir. Kıymetli evrak, belirli bir hakkın senede bağlanmasını ve bu hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülememesini sağlayan hukuki bir araçtır. Dolayısıyla kıymetli evrakın ekonomik işlevinden hareketle doğrudan para olarak kabul edilmesi ve kanunda yalnızca ödünç para verme şeklinde düzenlenen suç tipinin kapsamının genişletilmesi, kanunilik ilkesi bakımından değerlendirilmesi gereken bir meseledir. Nitekim doktrinde; “…Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak kıymetli evrakın da hüküm kapsamında sayılmaması gerekir. Ticaret hukuku anlamında kıymetli evrak para yerine geçiyor ise de para değildir. Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Hatta ceza hukukunda genişletici yorumun dahi yasaklandığını bazı yazarlarca kabulü karşısında böyle bir kabulde zorunluluk vardır.” (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2014, s.893) şeklindeki açıklamayla, kıymetli evrakın para ile aynı hukuki nitelikte kabul edilerek tefecilik suçunun maddi unsurunun genişletilemeyeceği ifade edilmiştir.
Bununla birlikte, kıymetli evrakın tefecilik suçunun maddi unsurunu oluşturan ödünç para verme fiilinden farklı olması, çek veya bononun tefecilik suçuna ilişkin bir uyuşmazlıkta delil olarak değerlendirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zira bir senedin kazanç elde etme amacıyla verilen ödünç paranın geri ödenmesini güvence altına almak için düzenlenmesi mümkün olduğu gibi, tamamen farklı bir ticari veya hukuki ilişkinin teminatı olarak verilmesi de mümkündür. Bu nedenle kıymetli evrakın varlığı tek başına ödünç para verildiğini göstermediği gibi, kıymetli evrakın kullanılmış olması da ödünç para verme fiilinin gerçekleşmediğini kendiliğinden ortaya koymamaktadır. Belirleyici olan, senedin hangi hukuki ilişki nedeniyle düzenlendiğinin ve gerçekte ödünç para verme işlemi bulunup bulunmadığının somut delillerle belirlenmesidir.
Öte yandan, ödünç verme işleminin konusunun para dışında kalan ekonomik değerlerden oluşması hâlinde, suçun kanuni tanımının sınırlarının gözetilmesi gerekmektedir. Özellikle altın veya diğer misli malların ödünç verilmesi karşılığında bir menfaat sağlanması durumunda, işlemin yalnızca ekonomik bakımdan ödünç para vermeye benzemesi, doğrudan TCK m.241 kapsamında değerlendirilmesi için yeterli değildir. Nitekim öğretide; “…Verilen ödünçten daha az değerde bir para, mal veya hizmet alınmasında kazanç sağlanmış olmadığı için tefecilik suçunun işlendiğinden söz edilemez. Kuşkusuz ödünç verilen şeyin altın olması halinde altın para sayılmadığı için suç oluşmaz…” (Av.Erhan GÜNAY, Yargıtay Kararları Eşliğinde Tefecilik Suçu, 2. Baskı, Ankara 2014, s.27-28) şeklinde ifade edildiği üzere, ödünç verme işleminin konusunun para dışında bir malvarlığı değeri olması durumunda suçun kanuni unsurlarının gerçekleşmeyeceği savunulmaktadır.
Bu yaklaşım, ceza hukukunda kanunilik ilkesinin suç tiplerinin yorumlanmasına getirdiği sınırlarla doğrudan bağlantılıdır. Nitekim Anayasa’nın 38. maddesi ile TCK m.2 kapsamında güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince, kanunun açıkça suç olarak tanımlamadığı bir fiilin kıyas yoluyla cezalandırılması mümkün değildir. Bununla birlikte, kanunilik ilkesinin yorum faaliyetini bütünüyle yasaklamadığı, ancak suçun kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesine engel olduğu da gözetilmelidir. Dolayısıyla ödünç verme işleminin konusunun gerçekten para mı, yoksa para dışında bir malvarlığı değeri mi olduğunun belirlenmesi; işlemin görünürdeki biçimi ile gerçek ekonomik ve hukuki niteliğinin birlikte incelenmesini gerektirmektedir.
Bu çerçevede, özellikle taraflar arasında kıymetli evrak düzenlenmiş olması, taşınmaz devri gerçekleştirilmesi veya başka bir malvarlığı değerinin teminat olarak gösterilmesi durumunda, bu işlemlerin doğrudan tefecilik suçunun maddi unsurunu oluşturduğu kabul edilemez. Öncelikle taraflar arasındaki temel borç ilişkisinin belirlenmesi, kıymetli evrakın hangi nedenle düzenlendiğinin açıklığa kavuşturulması ve gerçekte kazanç elde etme amacıyla verilmiş bir ödünç para bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Bu inceleme yapılmaksızın yalnızca ekonomik menfaatin varlığından hareketle tefecilik suçunun işlendiği sonucuna ulaşılması, suçun maddi unsurunun varsayıma dayalı olarak kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Sonuç olarak, tefecilik suçunun değerlendirilmesinde kazanç kavramının kapsamı ile ödünç verme işleminin konusunun birbirinden ayrılması gerekmektedir. Öğretide savunulan haksız kazanç yaklaşımı, ödünç verilen paranın değer kaybının karşılanması ile kazanç elde edilmesi arasında ayrım yapılmasını öngörürken; kanunilik ilkesi bakımından ileri sürülen görüşler, suçun maddi unsurunun kanunda açıkça tanımlanan ödünç para verme fiiliyle sınırlı tutulması gerektiğini vurgulamaktadır. Bununla birlikte, haksız kazanç ve değer kaybına ilişkin görüşlerin kanun metninde ayrıca düzenlenmiş bağımsız suç unsurları olmadığı; bu nedenle somut olayın özellikleri ve suçun kanuni tanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz ardı edilmemelidir. Bu itibarla, tefecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için öncelikle kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirilmiş bir ödünç para verme fiilinin bulunduğu, bu fiilin sanık tarafından işlendiği ve suçun maddi ve manevi unsurlarının birlikte gerçekleştiği her türlü makul şüpheden uzak biçimde ispatlanmalıdır. Yalnızca senet düzenlenmesi, kıymetli evrakın devredilmesi veya taraflar arasında ekonomik menfaat içeren bir hukuki ilişkinin bulunması, tek başına tefecilik suçunun oluştuğunu ortaya koymaz. Bu nedenle ceza sorumluluğunun belirlenmesinde kanuni tanımın sınırlarına bağlı kalınması, işlemin gerçek hukuki niteliğinin araştırılması ve giderilemeyen şüphelerin sanık lehine değerlendirilmesi zorunludur.