Avukat Ali Mert Karakılçık
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, kamu ihalelerinin dürüstlük, açıklık ve serbest rekabet ilkelerine uygun biçimde gerçekleştirilmesini, kamu idaresine duyulan güvenin korunmasını ve ihale sürecinin hukuka aykırı müdahalelerden uzak tutulmasını amaçlamaktadır. Bununla birlikte, ihale sürecinde meydana gelen her usulsüzlük, taraflar arasında yaşanan her anlaşmazlık veya ihaleye ilişkin ileri sürülen her itiraz, ceza hukuku anlamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmamaktadır. Suçun meydana gelebilmesi için kanunda sınırlı olarak sayılan seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi ve bu hareketin suçun diğer kanuni unsurlarıyla birlikte somut olayda ortaya konulması gerekmektedir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun manevi unsurunu kast oluşturmaktadır. TCK’nın 21/1.maddesi uyarınca kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Aynı Kanun’un 30/1 maddesinde ise fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kişinin kasten hareket etmiş olmayacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle sanığın ihale sürecindeki herhangi bir davranışının cezai sorumluluk doğurabilmesi için yalnızca davranışın gerçekleştiğinin ispatlanması yeterli olmayıp, sanığın kanunda suç olarak düzenlenen fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğinin de ortaya konulması gerekmektedir (Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Doç.Dr.Çetin ARSLAN, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, 3. Baskı, Ankara 2012, s.114-115).
Bu kapsamda ihale sırasında yaşanan tartışmalar, ani gelişen tepkiler, tarafların birbirlerine yönelik açıklamaları veya ihale konusu mal üzerindeki hak iddiaları, tek başına ihaleye fesat karıştırma kastının bulunduğunu göstermemektedir. Failin davranışının hangi amaçla gerçekleştirildiği, ihaleye katılmak isteyen kişilerin iradesini etkilemeye elverişli olup olmadığı ve TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen seçimlik hareketlerden hangisine karşılık geldiği somut delillerle belirlenmelidir. Suçun kanuni unsurları oluşmadığı hâlde, yalnızca davranışın ihale sırasında gerçekleşmiş olması nedeniyle cezai sorumluluk kabul edilemez.
Nitekim Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 28.04.2008 Tarihli 2008/6065 Esas, 2008/8864 Karar sayılı kararında, ihale sırasında taşınmaz üzerindeki hak sahipliğine ilişkin açıklamada bulunulmasının, katılımcılar fiilen engellenmediği ve ihaleyi engelleyecek nitelikte bir olay meydana gelmediği sürece fesat olgusunun varlığını göstermeyeceği kabul edilmiştir. Karar özeti şu şekildedir; “…İhale anında taşınmazı borçlu kadının kocasının alacağını söylemesi ihaleye katılanlar fiilen engellenmediği sürece ve ihale anında emniyet güçlerine intikal eden ihaleyi engeller nitelikte herhangi bir olay gerçekleşmediği durumlarda ihalede fesat olgusunun gerçekleştiğinden bahis olunamaz. Kaldı ki, fesada ilişkin dinlenen tek tanığın da ihaleye iştirak etmediği, pey sürmediği de nazara alındığında ihalenin fesat nedeniyle feshine karar verilmesi somut olayla ve satış dosyasıyla örtüşmediğinden doğru görülmemiştir.”
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Rekabetin Korunması ve Zarar Unsuru
İhaleye fesat karıştırma suçuyla korunan temel hukuki değerlerden biri, ihale sürecindeki serbest rekabet ortamıdır. Bu nedenle ihale sürecine yapılan müdahalenin, katılımcıların serbestçe teklif vermelerini engelleme, ihale şartlarını hukuka aykırı biçimde etkileme veya kanunda belirtilen diğer seçimlik hareketleri gerçekleştirme niteliğinde olup olmadığı önem taşımaktadır. Bununla birlikte, suçun oluşması bakımından her durumda ihalenin iptal edilmesi, kamu zararının meydana gelmesi veya failin ekonomik menfaat elde etmesi zorunlu değildir.
Nitekim Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 27.02.2013 Tarihli 2012/3485 Esas, 2013/1418 Karar sayılı kararında, ihaleye fesat karıştırma suçuyla korunan hukuki yararın kamu idaresine duyulan güven ve serbest rekabet ortamı olduğu, suçun soyut tehlike suçu niteliği taşıdığı ifade edilmiştir. Bu nedenle suçun oluşumu ile kamu zararının gerçekleşmesi birbirinden ayrılmalıdır. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçunun değerlendirilmesinde, idari veya usulî aykırılık ile ceza hukuku anlamında suç teşkil eden fiil arasındaki ayrım korunmalıdır. İhale işlemlerinin hukuka aykırılığı, ihalenin feshi veya idari yaptırım bakımından sonuç doğurabilse de cezai sorumluluk için TCK’nın 235.maddesindeki suç unsurlarının ayrıca gerçekleşmesi gerekmektedir. Karar özeti şu şekildedir; “…İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibarla kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihaleyle aynı şartlarda yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, eylem nedeniyle…”
Cebir ve Tehdit Yoluyla İhaleye Katılımın Engellenmesi
TCK’nın 235/2-c maddesinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellenmesi, ihaleye fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin uygulanabilmesi için failin davranışının ihale sürecine katılımı engellemeye yönelik olması ve kanunda öngörülen hareketin somut olayda gerçekleşmesi gerekmektedir.
Doktrinde tehdit, kişinin hukuken korunan bir menfaatine yönelik gelecekte gerçekleştirilecek kötülüğün bildirilmesi suretiyle iradesinin etkilenmesi olarak açıklanmaktadır. Bu kapsamda tehdit veya cebrin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilmesi için ihale sürecine katılımı engellemeye yönelik bir nitelik taşıması gerekmektedir (Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Doç.Dr.Çetin ARSLAN, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, 3. Baskı, Ankara 2012, s.150-151).
Bu nedenle ihale sırasında yapılan her uyarı, hukuki durum açıklaması veya tarafların haklarına ilişkin beyanları tehdit olarak nitelendirilemez. Özellikle taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık bulunduğunun belirtilmesi, dava açılacağının açıklanması veya ihale konusu mal üzerinde hak iddia edilmesi, tek başına ihaleye katılımı engellemeye yönelik hukuka aykırı bir davranış olarak kabul edilemez.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.11.2021 Tarihli 2017/3010 Esas, 2021/1378 Karar sayılı kararında, alacaklının ihaleye katılmak isteyen kişilere dava açılması hâlinde ihale sürecinin uzayacağını bildirmesinin, katılımı engelleyecek nitelikte bir tehdit veya baskı oluşturmadığı, bunun kanuni prosedürün açıklanmasından ibaret olduğu değerlendirilmiştir. Kararda ayrıca ihaleye katılımın engellendiğine ilişkin tutanak veya resmî başvuru bulunmaması ve soyut tanık beyanları dışında delil elde edilememesi üzerinde durulmuştur. Karar özeti şu şekildedir; “…İhalenin amacına ulaşmasını ve malın gerçek değerine satılmasını, ihalenin sağlıklı ve normal şartlarda yapılmasını engelleyici, dürüstlük kuralları ile bağdaşmayan davranışlarda bulunulması ve ihaleye katılıma engel olunması ihaleye fesat niteliğindedir. Mahkemece dinlenen tanık beyanlarından, alacaklının tanıklara ihaleye girmemeleri yönünde bir baskısı ve tehdidi bulunmadığı anlaşılmaktadır. ALACAKLININ, TANIKLARA DAVA AÇILMASI HÂLİNDE İHALENİN SONUÇLANMASININ UZUN SÜRECEĞİNİ SÖYLEMESİ, MANEVİ TELKİNDE BULUNMAK SURETİ İLE TANIKLARIN İHALEYE KATILIMLARINA ENGEL OLABİLECEK NİTELİKTE OLMAYIP, KANUNİ PROSEDÜRÜN AÇIKLANMASINA İLİŞKİNDİR. Diğer taraftan ihaleye katılımın engellendiğine yönelik icra müdürlüğünce düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı gibi, resmi makamlara yapılmış bir başvuru da bulunmaması karşısında soyut tanık beyanları fesat iddiasının ispatı için yeterli değildir. Öte yandan alıcı dışında üç kişinin daha ihaleye katılıp pey sürdüğü, ihale bedeli dikkate alındığında zarar unsurunun da gerçekleşmediği görülmektedir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”
Benzer şekilde Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 13.10.2011 Tarihli 2011/9900 Esas, 2011/18864 Karar sayılı kararında, ihale mahallinde taşınmazın mahkemelik olduğunun veya hileyle elden alınmaya çalışıldığının söylenmesinin, katılımcıların fiilen engellenmediği ve ihaleyi engelleyici başka bir olay meydana gelmediği koşullarda fesat olgusunun varlığını göstermeyeceği belirtilmiştir. Karar özeti şu şekildedir; “…İHALE MAHALLİNDE BULUNAN BİR ŞAHSIN, TAŞINMAZIN MAHKEMELİK OLDUĞUNU, HİLEYLE ELİNDEN ALMAYA ÇALIŞTIKLARINI SÖYLEMESİ İHALEYE KATILANLAR FİİLEN ENGELLENMEDİĞİ SÜRECE VE İHALE ANINDA EMNİYET GÜÇLERİNE İNTİKAL EDEN İHALEYİ ENGELLER NİTELİKTE HERHANGİ BİR OLAY GERÇEKLEŞMEDİĞİ DURUMLARDA İHALEDE FESAT OLGUSUNUN GERÇEKLEŞTİĞİNDEN BAHİS OLUNAMAZ.”
Bu kararlar, icra hukukunda ihalenin feshi bakımından verilmiş olmakla birlikte, ihale sırasında kullanılan ifadelerin içeriği ile katılımcıların iradesini hukuka aykırı biçimde etkilemeye yönelik davranışlar arasındaki ayrımın önemini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, ceza hukuku bakımından TCK’nın 235/2-c maddesindeki seçimlik hareketin gerçekleşip gerçekleşmediği ayrıca değerlendirilmelidir.
İhaleye Fesat Karıştırma İddiasının İspatı ve Çelişkili Tanık Beyanlarının Değerlendirilmesi
Ceza muhakemesinde mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için suçun bütün unsurlarının her türlü makul şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanması gerekmektedir. Bu ilke, ihaleye fesat karıştırma suçunda da geçerlidir. Özellikle ihaleye katılımın engellendiği, katılımcıların tehdit edildiği veya ihale sonucunun hukuka aykırı biçimde etkilendiği iddiaları değerlendirilirken, tanık anlatımlarının tutarlılığı, olayın gerçekleşme biçimi, ihale tutanakları ve diğer objektif deliller birlikte incelenmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.06.2009 Tarihli 2008/16 Esas, 2009/139 Karar sayılı kararında, sanıkların gizli tutulması gereken bilgilere ulaştıklarına veya kişilerin ihaleye katılmamaları karşılığında menfaat talep ettiklerine ilişkin somut delil bulunmaması, tanık anlatımlarının birbiriyle çelişmesi ve taraflar arasında geçmişe dayalı husumetin mevcut olması değerlendirilerek beraat hükmünün isabetli olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, ihaleye fesat karıştırma suçunda yalnızca soyut suçlamaların veya birbiriyle çelişen anlatımların mahkûmiyet için yeterli olmayacağını göstermesi bakımından önem taşımaktadır. Karar özeti şu şekildedir; “…Diğer yönden, sanıkların gizli tutulması gereken herhangi bir bilgiye ulaştıklarına ilişkin kanıt bulunmadığı gibi, 22. İcra Müdürlüğünün 2004/68, 75 ve 76 talimat dosyalarında, H…..H…’den ihaleye girmemesi karşılığı 10.000 YTL istendiği ve A…F… G…’den ihaleye girmemesini talep ettiklerine ilişkin, H…..H…., A….F…G…. ve M… H…. G….’nin birbirleriyle çelişkili beyanları dışında kanıt da bulunmamaktadır. İhale süreci incelendiğinde, C.Savcısı sanığı sorumlu tutarak suçlamalarda bulunmaktadırlar. Ayrıca sanık N….ile G….. soyadlı tanıklar arasında geçmişe dayalı husumet de bulunmakta olup, birbiriyle çelişkili dosya içeriğine aykırı bu beyanlara itibar etme olanağı da bulunmamaktadır. Sanıkların gerek 5237 sayılı TCY’nın 235, gerekse İİY’nın 345/b maddesi kapsamında değerlendirilebilecek bir eylemi bulunmadığından, Özel Dairece bu suçtan verilen beraat kararı isabetli olup, Yargıtay C.Başsavcılığının tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu suçtan verilen hükmün onanmasına karar verilmelidir.”
Benzer şekilde Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 07.07.2006 Tarihli 2006/11930 Esas, 2006/15029 Karar sayılı kararında, ihaleye katılımın engellendiğini ileri süren tanığın engellemeyi gerçekleştiren kişileri belirleyememesi, ilgili makamlara herhangi bir başvuruda bulunulmaması ve iddiayı destekleyen başka delil bulunmaması nedeniyle fesat olgusunun ispatlanamadığı değerlendirilmiştir. Karar özeti şu şekildedir; “…Fesat iddiasına ilişkin olarak dinlenen davacı tanıklarından A. A. beyanında ismini bilmediği iki kişinin, yanına gelerek ihaleye katılmasını istemediklerini belirtmiş ise de, ENGELLEMENİN KİM VE KİMLER TARAFINDAN YAPILDIĞI MÜSPET OLARAK AÇIKLANMAMIŞ, AYRICA İHALEYE GİRMELERİNİN ENGELLENDİĞİ HUSUSUNDA DA İLGİLİ MAKAMLARA ŞİKAYET VE BAŞVURUNUN BULUNMADIĞI, DOLAYISI İLE BU KONUDA İDDİALARINI DOĞRULAR ŞEKİLDE DOSYA İÇERİSİNDE BAŞKACA HERHANGİ BİR BİLGİ VE BELGEYE RASTLANMAMIŞTIR. Mahkemece dinlenen diğer davacı tanığının da olaya ilişkin bir bilgi ve görgüsünün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılan ihaleye ilişkin olarak fesat olgusunun kanıtlanamadığı anlaşılmakla, ihalenin feshi istemine ilişkin şikayetin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.”
Yine Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 31.10.2011 Tarihli 2011/4470 Esas, 2011/21623 Karar sayılı kararında, tanık ifadelerinin soyut nitelikte olması ve ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasının somut delillerle desteklenmemesi üzerinde durulmuştur. Karar özeti şu şekildedir; “Somut olayda; dinlenen tanıkların ifadeleri soyut beyanlar olup ihaleye açıkça fesat karıştırıldığı iddiası ispatlanamamıştır. Diğer taraftan takip dosyasında mevcut taşınmaza ait satış kararında talep üzerine satışa karar verildiği belirtilmiş olup tutanağın akside ispatlanmamıştır. Anılan nedenlerle yapılan ihalede usulsüzlük bulunmadığı yapılan tebligatlarında usulüne uygun olduğu, anlaşıldığından istemin reddi gerekirken ihalenin feshine karar verilmesi isabetsizdir.”
Bununla birlikte, ihale sırasında kolluk kuvvetlerine başvurulmamış olması veya ihale tutanağına herhangi bir itiraz geçirilmemesi, tek başına suçun işlenmediğini göstermemektedir. Bu hususlar diğer delillerle birlikte değerlendirilmeli; olayın gerçekleştiği sırada başvuruda bulunulamamasının nedenleri ve sonradan elde edilen deliller de dikkate alınmalıdır. Ceza yargılamasında esas olan, suçun kanuni unsurlarının somut ve hukuka uygun delillerle ispatlanmasıdır.
Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Gereğince Seçimlik Hareketlerin Genişletilememesi
İhaleye fesat karıştırma suçunun değerlendirilmesinde gözetilmesi gereken temel ilkelerden biri de suçta ve cezada kanunilik ilkesidir. TCK’nın 2. maddesi uyarınca kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen seçimlik hareketlerin yorum yoluyla genişletilmesi veya kanunda bulunmayan davranışların suç kapsamına alınması mümkün değildir.
Nitekim Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 26.09.2012 Tarihli 2012/3921 Esas, 2012/9472 Karar sayılı kararında, ihaleye fesat karıştırma hâllerinin kanun koyucu tarafından sınırlı olarak sayıldığı, seçimlik hareketlerin veya faillik durumlarının genişletilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı vurgulanmıştır. Karar özeti; “5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı…” şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Yine Benzer Yönde Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 1.10.2015 Tarihli 2013/10936 Esas, 2015/14689 Karar Sayılı ilamında; “…TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı…” bozma sebebi sayılmıştır.(Aynı Yönde : Yargıtay 5. CD 26.1.2016 T. 2013/16091 E. 2016/938 K. ; Yargıtay 5. CD 19.10.2015 T. 2013/12883 E. 2015/16464 K. ; Yargıtay 5. CD 21.6.2021 T. 2012/5424 E. 2021/2893 K.).
Bu nedenle ihale sürecinde gerçekleşen bir davranışın hukuka, dürüstlük kurallarına veya ihale usulüne aykırı bulunması, doğrudan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu anlamına gelmemektedir. Cezai sorumluluk için davranışın kanunda açıkça düzenlenen seçimlik hareketlerden birine karşılık gelmesi, manevi unsurun gerçekleşmesi ve fiilin sanık tarafından işlendiğinin kesin delillerle ortaya konulması zorunludur.
Sonuç olarak, ihaleye fesat karıştırma suçunda cezai sorumluluk, ihale sürecinde herhangi bir usulsüzlük veya anlaşmazlık yaşanmasına değil, TCK’nın 235.maddesinde düzenlenen suç unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. İhaleye katılımın tehdit veya cebir yoluyla engellendiği iddialarında kullanılan ifadelerin niteliği, davranışların ihale sürecine etkisi ve sanığın kastı birlikte değerlendirilmelidir. Soyut iddialar, çelişkili tanık anlatımları veya yalnızca ihale sırasında yaşanan tartışmalar, suçun unsurlarının oluştuğunu göstermeye yeterli değildir. Kanunda sınırlı olarak düzenlenen seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirildiği, sanığın kastı ve fiille bağlantısı her türlü makul şüpheden uzak biçimde ispatlanmadıkça mahkûmiyet hükmü kurulamaz.