Avukat Ali Mert Karakılçık
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 438 ve devamı maddelerinde düzenlenen özel denetim isteme hakkı, anonim şirketlerde pay sahiplerinin şirketin belirli iş ve işlemlerinin açıklığa kavuşturulmasını sağlayan, pay sahipliğinden kaynaklanan önemli bir hukuki koruma aracıdır. Bu hak, pay sahiplerinin şirketin mali ve idari faaliyetlerini denetleyebilmelerine, yönetim kurulu üyelerinin işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirebilmelerine ve pay sahipliğinden kaynaklanan haklarını etkin şekilde kullanabilmelerine hizmet etmektedir. Özel denetim isteminin amacı, şirket yönetimine ilişkin hukuka aykırılıkların önceden kesin biçimde ispatlanması değil, somut olay ve emarelerle ortaya konulan şüpheli işlemlerin bağımsız bir incelemeyle açıklığa kavuşturulmasıdır.
Nitekim TTK.m.439/2 hükmünde, özel denetim isteyen pay sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının kanunu ya da esas sözleşmeyi ihlal ederek şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici şekilde ortaya koymaları gerektiği düzenlenmiştir. Bu hüküm, ileri sürülen hukuka aykırılıkların ve zarar iddialarının kesin delillerle ispatlanmasını zorunlu kılmamaktadır. Aksine, özel denetim talebine konu edilen vakıaları destekleyen somut delil ve emarelerin bulunması, kanunda aranan diğer koşullarla birlikte özel denetçi atanmasına dayanak oluşturabilir. Zira şirketin ticari defterleri, muhasebe kayıtları ve mali işlemlerine ilişkin belgeler çoğunlukla şirket yönetiminin tasarrufunda bulunduğundan, pay sahiplerinin özel denetim yapılmadan önce bütün iddialarını kesin olarak ispatlamalarını beklemek, bu hakkın kullanılmasını fiilen imkânsız hale getirebilecektir.
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 27.03.2014 Tarihli 2013/6683 Esas 2014/6017 Karar sayılı kararında bu husus açıkça vurgulanmıştır: “…Özel denetçi tayinine dayanak yapılacak olan vakıalar yönünden kesin hüküm söz konusu edilemeyeceğinden kesin delil aranmasının dayanağını bulmak güçtür. Kanun koyucu ÖZEL DENETÇİ İSTEMİNE İLİŞKİN OLARAK ÖNE SÜRÜLEN VAKIALARI AZ ÇOK DOĞRULAYAN DELİL VE EMARELERİ YETERLİ SAYMIŞTIR. Özel denetçinin çalışma alanlarına giren ve bunun sonucu ile ilgili bulunan bilançonun gerçekliğinin araştırılması istemlerinde özel denetçi atanması konusunda daha da ılımlı davranmak gerekmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının bilançonun gerçekliği ve diğer hususlarda yeterli kanaat sağlayan delil göstermesinin imkansızlığı, davacı hakkındaki haksız rekabetin men’i davasının kesinleştiği ve ceza davasında da beraat kararı verildiği nazara alınarak DAVANIN KABULÜNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN, yerinde olmayan yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün mümeyyiz davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Aynı doğrultuda Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 12.12.2012 Tarihli 2011/14315 Esas 2012/20584 Karar sayılı kararı ile 02.06.2014 Tarihli 2014/4577 Esas 2014/10290 Karar sayılı kararında da özel denetçi atanabilmesi için iddiaların kesin biçimde kanıtlanmasının gerekmediği, iddiaları destekleyen emarelerin yeterli olabileceği ve açıklığa kavuşturulması istenen hususların ancak özel denetim sonucunda ortaya çıkarılabilecek olması karşısında, kesin delil sunulamadığı gerekçesiyle talebin reddedilmesinin doğru olmadığı yönünde değerlendirmelere yer verilmiştir.
Özel denetimin konusu bakımından da Yargıtay uygulamasında geniş bir yaklaşım benimsenmektedir. Şirketin öz sermayesini kaybedip kaybetmediği, ortaklarla gerçekleştirilen işlemlerin muhasebeleştirilmesi, şirket alacaklarına faiz işletilip işletilmediği, mal ve hizmet alımlarının gerçekliği ve ortaklara yapılan ödemelerin hukuki dayanakları gibi hususlar özel denetim kapsamında incelenebilecek konular arasında değerlendirilmektedir.
Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 09.04.2014 Tarihli 2013/18345 Esas 2014/6983 Karar sayılı kararında; “…Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davanın kabulüyle davalı şirkete şirketin altı aya aşkın bir zamandan öz sermayesini büyük oranda yitirip yitirmediğini büyük ortak “…İth. İhr. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin alacaklarının ortaklar cari hesabına değil satıcılar hesabına kaydederek faiz işletilip işletilmediği, bu bedeller karşılığında herhangi bir mal ve hizmet alımı yapılıp yapılmadığı, ortaklardan …’nin şirkete vermiş olduğu danışmanlık hizmeti kapsamında kesmiş olduğu fatura bedellerinin cari hesaba kaydedilip kaydedilmediği hususlarında özel denetçi olarak “…’ın bağımsız denetçi olarak atanmasına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, 6102 Sayılı TTK’nın 439.maddesi gereğince davalı şirkete özel denetçi atanmasına dair olup, mahkemece verilen karar aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kesin olduğundan davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu kararda, şirketin mali yapısı ve ortaklarla gerçekleştirilen işlemlerin muhasebeleştirilmesine ilişkin somut konular hakkında özel denetçi atanmasına ilişkin mahkeme kararının kesin olduğu belirtilmiştir.
Özel denetim isteme hakkı, şirket yönetiminden ayrılan veya şirketin faaliyetleri hakkında yeterli bilgi alamayan pay sahipleri bakımından da önem taşımaktadır. Özellikle şirket gelirlerinin başka şirketlere aktarılması, yurt dışı iştiraklerle gerçekleştirilen işlemler, şirket kaynaklarının kullanımı ve pay sahiplerinin kâr payı haklarını etkileyebilecek mali işlemler, özel denetimin konusunu oluşturabilir.
Bu kapsamda Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 30.11.2015 Tarihli 2015/5678 Esas 2015/12747 Karar sayılı kararında; “…Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin toplam sermayesinin yüzde 30,3’üne sahip olduğunu, şirket ortakları ile varılan mutabakat sonucu genel müdürlük ve YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİ GÖREVİNDEN AYRILDIĞINI, BİLAHARE ŞİRKETİN İDARESİ VE MALİ YÖNETİMİ HAKKINDA BİLGİ ALAMADIĞINI, BU HUSUSTA İHTARNAME İLE BİLGİ İSTENDİĞİ HALDE CEVAP VERİLMEDİĞİNİ, BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKINA İSTİNADEN ŞİRKETİN GENEL MERKEZİNE GİTTİĞİ HALDE BELGELERİN ŞİRKET MERKEZİNDE OLMADIĞI VE ŞİRKET MERKEZİNİN TERK EDİLDİĞİ BİLGİSİNİN VERİLDİĞİNİ, şirket gelirlerinin yurt dışı iştiraklerine aktarılarak şirketin içinin boşaltıldığını, müvekkilinin kar payı hakkından mahrum bırakıldığını, şirketin mali durumunun aydınlatılabilmesi için şirket defterlerinin yeminli mali müşavir tarafından incelenmesi yönündeki talebin genel kurulda oy çokluğu ile reddedildiğini, yönetim kurulunun şirketi ve pay sahiplerini zarara uğrattığını ileri sürerek, davalı şirketin yurt dışındaki iştiraki ile şubeleri ve Türkmenistan’daki projelerle ilgili ve genel olarak mali durumunun aydınlatılabilmesi için 6102 sayılı TTK’nın 439. maddesi gereğince bir yeminli mali müşavirin, özel denetçi olarak atanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, şirkete özel denetçi atanmasını gerektirir şartların oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin yurt dışındaki iştirakleri ve şubeleri ile Türkmenistan’daki projelerle ilgili mali durumu ile bağlantılı olarak şirket organlarının kanunu veya esas sözleşmenin ihlal edip etmedikleri, pay sahiplerini zarara uğratmış olup olmadıkları hususlarında Mali Müşavir …’ın davalı şirkete 6102 sayılı TTK’nın 442.maddesine uygun rapor düzenlemek üzere DENETÇİ OLARAK ATANMASINA KARAR VERİLMİŞTİR. Kararın, davalı vekili temyiz edilmesi üzerine, mahkemece 09.12.2015 tarihli aynı esas üzerinden verilen ek kararla, verilen kararın kesin olduğu, temyizi kabil olmayan dava türünden olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.”
Bu kararda da şirketin yurt dışı iştirakleriyle ilişkileri, mali yönetimi ve şirket kaynaklarının kullanımı hakkında ileri sürülen iddialar üzerine özel denetçi atanmasına karar verildiği görülmektedir. Diğer taraftan Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 28.11.2014 Tarihli 2013/17375 Esas 2014/18598 Karar sayılı kararına konu uyuşmazlıkta, aynı genel kurulda hâkim ortağın talebi üzerine farklı konularda özel denetçi atanmasına karar verilmiş olmasının, azlık pay sahiplerinin kendi taleplerine konu işlemler hakkında ayrıca özel denetim istemelerine engel olmadığı yönünde ilk derece mahkemesince değerlendirme yapılmıştır. Bu yaklaşım, özel denetim taleplerinin konuları ve kapsamları bakımından ayrı ayrı incelenmesinin önemini ortaya koymaktadır.
Sonuç olarak özel denetim isteme hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi için pay sahiplerinden, ancak özel denetim sonucunda ortaya çıkarılabilecek hususları önceden kesin delillerle ispatlamaları beklenmemelidir. Şirketin mali tablolarının gerçeği yansıtmadığı, şirket kaynaklarının usulsüz kullanıldığı, ilişkili şirketlerle gerçekleştirilen işlemlerin şirketi zarara uğrattığı veya yönetim kurulu üyelerinin kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler gerçekleştirdiği yönündeki somut delil ve emareler, diğer kanuni koşulların da bulunması halinde özel denetçi atanmasını haklı kılabilir. Aksi yöndeki bir yaklaşım, özel denetim kurumunun amacını ortadan kaldırarak özellikle azlık pay sahiplerinin şirket yönetimini denetleme imkânını önemli ölçüde sınırlandıracaktır.